Imunidade condicionada do ITBI na integralização de capital social: observações sobre o Tema 1.348 do STF

RESUMO: O presente artigo examina a natureza jurídica da imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de integralização de capital social, à luz do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, dos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Entende-se que a imunidade é condicionada — e não absoluta —, sujeitando-se à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, conforme interpretação sistemática e teleológica do ordenamento. Entende-se, ainda, que a tese do Tema 796/STF não pacificou a controvérsia, razão pela qual a questão foi afetada ao Tema 1.348/STF, pendente de julgamento definitivo.

PALAVRAS-CHAVE: ITBI. Imunidade tributária. Integralização de capital social. Atividade preponderante. Tema 1.348/STF.

1. INTRODUÇÃO

A imunidade tributária do ITBI nas operações de integralização de capital social constitui uma das questões mais debatidas no direito tributário brasileiro contemporâneo. O art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital — mas ressalva expressamente os casos em que a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A controvérsia central reside em saber se essa ressalva se aplica igualmente às operações de integralização de capital ou apenas às hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica. Parcela significativa da doutrina e da jurisprudência passou a sustentar, com base em obiter dictum extraído do julgamento do RE 796.376/SC (Tema 796/STF), que a imunidade seria incondicionada para a integralização de capital. O presente artigo enfrenta essa leitura e entende pela interpretação que mantém a natureza condicionada da imunidade, em harmonia com os arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional (CTN).

2. O TEXTO CONSTITUCIONAL E A REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

A interpretação sistemática do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição, lida em conjunto com os arts. 36 e 37 do CTN, conduz à conclusão de que a imunidade é condicionada. O art. 37 do CTN não faz distinção entre a integralização de capital (art. 36, inciso I) e as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção (art. 36, inciso II): ambas as hipóteses são submetidas à mesma condição resolutiva, consistente na verificação de que a atividade preponderante do adquirente não seja imobiliária.

O art. 37 do CTN fixa critérios objetivos para a aferição da preponderância: considera-se preponderante a atividade para a qual tenham sido destinados mais de 50% das receitas operacionais da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição. Essa densidade normativa confere efetividade à exceção constitucional, impedindo que a imunidade seja utilizada como instrumento de planejamento fiscal por empresas cujo core business é justamente o mercado imobiliário.

Do ponto de vista teleológico, a norma de imunidade tem por finalidade estimular a atividade empresarial produtiva, facilitando a capitalização de empresas mediante a transferência de bens imóveis para integralização do capital social. Esse escopo claramente não parece se estender a empresas cujo objeto social é, ele próprio, a exploração do patrimônio imobiliário — hipótese em que a desoneração subverteria a lógica do sistema tributário.

3. O TEMA 796/STF E A QUESTÃO DO OBITER DICTUM

O julgamento do RE 796.376/SC fixou a seguinte tese (Tema 796): “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” A controvérsia central daquele precedente era, portanto, a tributação do excedente de valor — e não a natureza condicionada ou incondicionada da imunidade em si.

As passagens do voto condutor que sugerem o caráter incondicionado da imunidade para a integralização de capital constituem obiter dicta — argumentos incidentais que não integram a ratio decidendi do julgado e, por isso, carecem de força vinculante. A distinção entre ratio decidendi e obiter dictum é técnica processual elementar: apenas o fundamento determinante da decisão — aquele sem o qual o dispositivo não poderia ser sustentado — tem aptidão para vincular julgamentos futuros.

A evidência mais contundente de que o Tema 796 não esgotou a questão é o próprio reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de nova repercussão geral sobre a matéria. No RE 1.495.108 (Tema 1.348), a questão constitucional delimitada é, precisamente, o “alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis”. Se a matéria já estivesse pacificada, a afetação de novo tema seria despicienda.

4. A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem mantido, mesmo após o Tema 796, a orientação de que a imunidade do ITBI na integralização de capital social está condicionada à verificação da atividade preponderante do adquirente, de forma preponderante, mas não unânime. Esse posicionamento, no entender da signatária, reflete a leitura tecnicamente correta do ordenamento: aplica os arts. 36 e 37 do CTN como normas gerais de direito tributário recepcionadas pela Constituição de 1988, recusa eficácia vinculante a obiter dicta de precedentes da Suprema Corte e aguarda, com prudência, o julgamento definitivo do Tema 1.348.

Nesse sentido, a fim de exemplificar:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE IMOBILIÁRIA. EXCEÇÃO À REGRA DE IMUNIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME:1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda e Administração do Município de Capão da Canoa, no qual se buscava o reconhecimento da imunidade do ITBI na operação de integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:1. A questão em discussão consiste na aplicabilidade da imunidade tributária do ITBI na operação de integralização de bem imóvel ao capital social da empresa, considerando que sua atividade preponderante está relacionada à locação de imóveis. III. RAZÕES DE DECIDIR:1. A imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.2. O objeto social da empresa apelante, conforme seu contrato social, coincide exatamente com a hipótese de exceção à imunidade expressamente prevista no texto constitucional, pois sua atividade preponderante está relacionada à locação de imóveis.3. Os artigos 36 e 37 do CTN regulamentam a matéria, definindo os contornos da exceção à imunidade e estabelecendo critérios objetivos para a aferição da preponderância da atividade, tanto sob o aspecto percentual da receita operacional quanto sob o aspecto temporal.4. A tese fixada no Tema 796 do STF não afasta a necessidade de verificação da atividade preponderante da empresa, pois trata apenas do alcance da imunidade quanto a valores que excedem o capital social a ser integralizado, pressupondo que a empresa faz jus à imunidade.5. Permitir a não incidência do imposto nesta situação seria contrariar a finalidade da norma constitucional e conceder um benefício fiscal para o qual a empresa, dadas as suas características e objeto social, não se qualifica. IV. DISPOSITIVO:1. Recurso desprovido.(Apelação Cível, Nº 50042557920248210141, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristiane Da Costa Nery, Julgado em: 12-02-2026)

Merece destaque, ainda, a circunstância prática frequentemente presente nos casos concretos: quando o objeto social da empresa adquirente inclui expressamente atividades como “locação, compra e venda de imóveis próprios”, a necessidade de verificação da atividade preponderante não é mera formalidade — é condição sine qua non para impedir o desvirtuamento do instituto. Conferir imunidade incondicionada a essas entidades equivaleria a transformar um benefício voltado ao fomento produtivo em um privilégio fiscal para o setor imobiliário.

A postura de aguardar o pronunciamento definitivo do STF no Tema 1.348, aplicando enquanto isso a interpretação que confere plena eficácia ao CTN, atende também aos imperativos de coerência e estabilidade do sistema jurídico. Decisões que antecipam teses ainda não consolidadas pelo guardião da Constituição, valendo-se de argumentos incidentais de precedentes anteriores, podem fragilizar a previsibilidade do direito e comprometer a segurança jurídica dos contribuintes e do fisco.

5. CONCLUSÃO

A análise sistemática e teleológica do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, em conjunto com os arts. 36 e 37 do CTN, demonstra que a imunidade do ITBI nas operações de integralização de capital social tem natureza condicionada: não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de imóveis, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

O entendimento em sentido contrário, calcado em obiter dictum do julgamento do Tema 796/STF, não tem suporte técnico suficiente para afastar a eficácia de normas gerais de direito tributário com assento no CTN. A afetação do Tema 1.348 pelo próprio STF confirma que a questão permanece em aberto.

Até o julgamento definitivo, a interpretação que preserva a condicionante da atividade preponderante é a que melhor se harmoniza com a Constituição, com a legislação complementar e com a finalidade da norma imunitória: estimular a atividade empresarial produtiva, e não criar um benefício fiscal injustificado para empresas imobiliárias.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília: Senado Federal, 1966.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 796.376/SC. Tema 796 da Repercussão Geral. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julgado em 05 ago. 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 1.495.108. Tema 1.348 da Repercussão Geral. Pendente de julgamento.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 50029982420248210010. 1ª Câmara Cível. Rel. Dra. Eliane Garcia Nogueira. Julgado em 25 set. 2025.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 50317594220228210008. 2ª Câmara Cível. Rel. Des. João Barcelos de Souza Junior. Julgado em 11 set. 2024.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 50042557920248210141. 21ª Câmara Cível. Rel. Desa. Cristiane da Costa Nery. Julgado em 12 fev. 2026.

Cristiane da Costa Nery

Vice-presidente do Conselho Superior do IARGS e Desembargadora do TJ