Fundações públicas de Direito Privado e as prerrogativas da Fazenda Pública

1. Considerações iniciais

O presente artigo examina os fundamentos e os critérios para o reconhecimento das prerrogativas da Fazenda Pública às fundações públicas de direito privado.

Tais entidades ocupam posição peculiar na Administração Pública indireta, porquanto constituídas sob a forma de pessoas jurídicas de direito privado, mas de origem estatal. Além disso, não possuem finalidade lucrativa e destinam-se ao desempenho de atividades de interesse público. Nelas, portanto, a forma privada convive com elementos próprios do regime jurídico-administrativo.

A questão central está em definir em que medida as fundações públicas de direito privado fazem jus às prerrogativas da Fazenda Pública e quais critérios devem orientar esse reconhecimento. Para responder a essas questões, parte-se da natureza jurídica das fundações públicas, passa-se ao exame das prerrogativas fazendárias e, por fim, analisam-se os pressupostos que justificam sua incidência.

2. A natureza jurídica das fundações públicas

A natureza jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público é tema tradicionalmente controvertido no Direito Administrativo, sobretudo pela coexistência de entidades dotadas de personalidade de direito público e de direito privado. Vale destacar que a distinção não se esgota no aspecto formal, pois a adoção da forma privada não afasta a vinculação da entidade à Administração Pública nem a incidência de normas próprias do regime público.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 507 e ss.) observa que as fundações instituídas pelo Estado podem assumir personalidade jurídica de direito público ou privado. A escolha da forma, contudo, não altera sua condição de instrumento de descentralização administrativa, criado para a realização de finalidades de interesse coletivo. Daí a afirmação da autora de que, “mesmo quando o Estado institui fundação com personalidade jurídica privada, ela nunca se sujeita inteiramente a esse ramo do direito” (DI PIETRO, 2014, p. 507).

É justamente essa vinculação que distingue a fundação pública daquela instituída por particulares. A entidade permanece ligada às finalidades definidas pelo Poder Público e integra a estrutura administrativa destinada à sua consecução. Não por outra razão, Di Pietro a qualifica como verdadeiro “instrumento de ação da Administração Pública” (DI PIETRO, 2014, p. 509). Sua personalidade privada, portanto, não afasta a natureza pública de sua atuação, nem sua submissão aos princípios constitucionais e aos mecanismos de controle próprios da Administração.

Bandeira de Mello parte de concepção ainda mais publicista ao sustentar que “as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias”, especialmente quando dotadas de personalidade jurídica de direito público (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 190-191). A posição reforça aspecto essencial à compreensão do tema: a forma jurídica adotada não basta, por si só, para definir a natureza e o regime jurídico da entidade.

Na mesma direção, Marçal Justen Filho distingue as fundações públicas de direito público daquelas constituídas sob personalidade privada, sem retirar destas últimas sua natureza administrativa. Conforme assinala, ainda que submetida ao direito privado, “sua atuação se submete aos controles inerentes às atividades administrativas” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 315). A personalidade privada, assim, não rompe o vínculo com o regime público, mas convive com ele na medida necessária à realização das finalidades estatais atribuídas à fundação.

Tem-se, assim, que a personalidade jurídica de direito privado não descaracteriza a natureza pública da fundação instituída pelo Estado. Nesse passo, passa-se a verificar as prerrogativas de Fazenda Pública.

3. Das prerrogativas da Fazenda Pública

As prerrogativas da Fazenda Pública compreendem regras destinadas a adequar o processo às particularidades da atuação estatal. Entre elas estão o prazo em dobro para manifestações processuais, a intimação pessoal, a remessa necessária e, no âmbito da execução, o regime de precatórios e requisições de pequeno valor, além da proteção dos bens e recursos públicos contra atos de constrição.

Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha (2020) observa que esse tratamento diferenciado decorre da posição ocupada pela Fazenda Pública em juízo e, sobretudo, da natureza dos interesses e recursos envolvidos. A execução contra o Poder Público, por exemplo, não se desenvolve mediante os mecanismos ordinários de constrição e expropriação patrimonial, submetendo-se ao regime constitucional de precatórios e RPV.

A questão assume contornos particulares em relação às fundações públicas de direito privado. Embora revestidas de personalidade privada, essas entidades podem reunir características essencialmente públicas, administrando patrimônio e recursos destinados à consecução de finalidades estatais. Nesses casos, a forma jurídica não deve constituir fundamento suficiente para afastar prerrogativas destinadas precisamente à preservação desses interesses.

A impenhorabilidade é exemplo significativo. A constrição de bens ou recursos afetados à atividade institucional pode comprometer não apenas o patrimônio da entidade, mas a continuidade da finalidade pública para a qual foi instituída. A proteção, portanto, não decorre da personalidade jurídica da fundação em si, mas da natureza e da destinação dos bens envolvidos. Raciocínio semelhante aplica-se ao regime de precatórios e requisições de pequeno valor. O art. 100 da Constituição estabelece forma própria para a satisfação das condenações impostas à Fazenda Pública, compatibilizando o cumprimento das decisões judiciais com a organização orçamentária, a impessoalidade e a igualdade entre os credores.

A jurisprudência constitucional também oferece elementos para uma compreensão material da matéria. No RE 220.906/DF, ainda que em relação a empresa pública, o Supremo Tribunal Federal considerou a natureza da atividade desempenhada e a destinação do patrimônio para reconhecer a incidência do regime de precatórios. A razão de decidir evidencia que a forma jurídica não constitui, necessariamente, elemento suficiente para definir o regime de execução.

Nesse aspecto, insta salientar que não se trata de extensão indistinta de todas as prerrogativas fazendárias a qualquer fundação pública de direito privado, mas deve resultar da análise de sua realidade jurídica e institucional. Presentes os elementos que evidenciem sua efetiva vinculação ao regime público, as prerrogativas correspondentes devem ser reconhecidas, conforme os critérios que serão examinados na sequência.

4. Critérios para o reconhecimento das prerrogativas da Fazenda Pública às fundações públicas de direito privado

O reconhecimento das prerrogativas da Fazenda Pública deve considerar a realidade jurídica e institucional de cada fundação e, sobretudo, a finalidade pública que justifica sua existência. A personalidade de direito privado, por si só, não define o regime jurídico aplicável quando a entidade integra a Administração Pública e atua na consecução de interesses coletivos. Presentes os elementos que evidenciam essa vinculação, o reconhecimento das prerrogativas fazendárias se justifica como instrumento de proteção da própria finalidade pública desempenhada pela fundação.

Essa compreensão encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE 716.378/SP, submetido à sistemática da repercussão geral — Tema 545 —, a Corte assentou que a definição do regime jurídico das fundações instituídas pelo Poder Público deve considerar o estatuto de sua criação ou autorização e a natureza das atividades por elas desempenhadas. A forma jurídica, portanto, deve ser examinada em conjunto com os elementos que revelam a efetiva inserção da entidade na estrutura estatal.

O primeiro deles é a origem estatal. A fundação pública de direito privado é autorizada por lei específica, integra a Administração Pública indireta e permanece vinculada ao ente que a instituiu. A fiscalização estatal, a destinação pública de seu patrimônio e a eventual reversão dos bens reforçam essa vinculação e demonstram que, embora dotada de personalidade privada, a entidade não se confunde com uma fundação instituída por particulares.

A esse elemento soma-se a ausência de finalidade lucrativa. A fundação que não distribui resultados e destina seus recursos à consecução dos objetivos para os quais foi instituída não atua segundo a lógica própria dos agentes econômicos privados. Ao contrário, seus recursos permanecem direcionados à satisfação das finalidades públicas que justificaram sua criação.

Especial relevância assume, ainda, a natureza da atividade desempenhada. A prestação de serviço público e a execução de políticas estatais evidenciam que a fundação atua como instrumento de realização das atribuições do próprio Estado. Essa realidade se mostra ainda mais nítida quando a atividade é exercida sem finalidade econômica e fora de ambiente concorrencial.

Também deve ser considerada a origem dos recursos. O custeio mediante dotações orçamentárias, transferências, subvenções ou outras receitas públicas demonstra que os valores administrados pela fundação permanecem afetados à realização de seus objetivos institucionais. A existência eventual de receitas próprias não altera essa conclusão quando o financiamento público se mantém essencial ao desenvolvimento de suas atividades.

Do mesmo modo, a destinação do patrimônio constitui elemento relevante. Bens públicos ou adquiridos com recursos dessa natureza e afetados à prestação do serviço não podem receber o mesmo tratamento conferido ao patrimônio disponível de uma entidade privada comum. Sua proteção encontra fundamento na finalidade à qual estão destinados e, em última análise, na necessidade de assegurar a continuidade do serviço prestado à coletividade.

Outro critério de especial importância é a atuação em regime não concorrencial. A fundação que executa serviço público, sem finalidade lucrativa e sem disputar mercado com agentes privados, não atua como empresa comum, mas como instrumento de execução de política pública. É precisamente essa realidade que permite distinguir as entidades voltadas à consecução de finalidades estatais daquelas que exploram atividade econômica em condições de mercado. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue essa orientação. No RR 1003123-82.2016.5.01.0044, julgado pela 7ª Turma em 2022, foram reconhecidas prerrogativas processuais à Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro em razão da conjugação de elementos como a prestação de serviço público de saúde, a ausência de finalidade lucrativa, a integração ao Sistema Único de Saúde, o financiamento por recursos públicos e a atuação não concorrencial, reconhecendo-se, naquele caso, a isenção de custas e a dispensa do depósito recursal. O precedente evidencia que a personalidade de direito privado não constitui obstáculo ao reconhecimento das prerrogativas quando a realidade da entidade demonstra sua efetiva vinculação à prestação do serviço público.

Disso decorre premissa fundamental: as prerrogativas da Fazenda Pública não constituem privilégios atribuídos à entidade, mas garantias destinadas à proteção do patrimônio, dos recursos e, sobretudo, da finalidade pública por ela desempenhada. Sua incidência deve ser compreendida a partir dessa função.

A análise deve considerar, portanto, a legislação instituidora, a integração à Administração indireta, a finalidade não lucrativa, a natureza da atividade, a origem dos recursos, a destinação do patrimônio e a inexistência de atuação concorrencial. São esses elementos, apreciados em conjunto, que revelam a efetiva natureza da entidade e permitem definir o regime jurídico que lhe é aplicável.

Assim, presentes a origem estatal, a integração à Administração Pública indireta, a ausência de finalidade lucrativa, a prestação de serviço público, o financiamento predominantemente estatal, a afetação pública do patrimônio e a atuação em regime não concorrencial, o reconhecimento das prerrogativas correspondentes não constitui mera faculdade, mas consequência da própria finalidade pública que se busca preservar.

5. Considerações finais

As fundações públicas de direito privado demonstram que a tradicional separação entre público e privado nem sempre é suficiente para definir o regime jurídico das entidades integrantes da Administração Pública. A personalidade de direito privado constitui técnica de organização administrativa e não importa, por si só, privatização da função exercida ou dos recursos administrados.

Por essa razão, a forma deve ser examinada à luz da função. Quando a origem, a finalidade, o patrimônio e a atividade permanecem vinculados ao Estado e à consecução do interesse público, a personalidade privada não é suficiente para afastar a incidência das normas publicísticas compatíveis com essa realidade.

Desse modo, quando a fundação integra a Administração Pública indireta, não possui finalidade lucrativa, presta serviço público sem atuação concorrencial e administra recursos e patrimônio afetados aos seus objetivos institucionais, o reconhecimento das prerrogativas correspondentes não constitui favor ou privilégio. Constitui, antes, instrumento de proteção da própria finalidade pública que justificou sua criação.

Em essência, proteger a fundação pública significa proteger aquilo que, por seu intermédio, o Estado entrega à sociedade. As garantias que preservam seu patrimônio, seus recursos e a continuidade de suas atividades não se destinam à entidade como um fim em si mesma, mas à população que depende dos serviços por ela prestados. Reconhecer-lhe as prerrogativas da Fazenda Pública, quando presentes os pressupostos que as justificam, é, em última análise, assegurar que a forma privada escolhida para sua organização não fragilize a missão pública que lhe foi confiada.

Referências bibliográficas:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

JURISPRUDÊNCIA CONSULTADA:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 716.378/SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Julgado em 7 ago. 2019. Publicado em 30 jun. 2020. Tema 545 da repercussão geral.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.409.199/SC. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Julgado em 10 mar. 2020. Publicado em 4 ago. 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança nº 75.199/PR. Relator: Ministro Teodoro Silva Santos. Segunda Turma. Julgado em 11 mar. 2026. Publicado no DJEN em 17 mar. 2026.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.197/SE. Relator: Ministro Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Julgado em 1º mar. 2023. Publicado em 9 mar. 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.243.414/RS. Relator: Ministro Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Julgado em 4 set. 2023. Publicado em 12 set. 2023.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 1003123820165010044. Relator: Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes. 7ª Turma. Julgado em: 11 maio 2022. Publicado em: 20 maio 2022.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.  Apelação nº 50315588020238210019. Relator: Desembargadora Lúcia de Fátima Cerveira, Data de Julgamento: 18/09/2025, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/09/2025.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 5226357-64.2025.8.21.7000. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Segunda Câmara Cível. Julgado em 29 out. 2025.

Gisele Santos Cabral

Diretora-adjunta do Departamento de Direito Ambiental do IARGS. Procuradora Pública. Advogada. Mestre em Direito pela FMP. Especialista em Direito Público pela FMP. Especialista em Direito do Consumidor pela UFRGS.