Desafios da guarda compartilhada e a humanização do Direito das Famílias

Resumo
A guarda compartilhada, consolidada como regra no ordenamento jurídico brasileiro (Lei 13.058/2014), busca garantir a corresponsabilidade parental e o melhor interesse da criança após a dissolução conjugal. No entanto, sua implementação enfrenta desafios práticos, especialmente em cenários de alta beligerância, onde a falta de diálogo e a alienação parental podem transformar o instituto em fonte de novos conflitos. Este artigo analisa esses desafios e defende a humanização do Direito das Famílias, pautada em métodos adequados de solução de conflitos e na proteção integral da criança.

1. Considerações iniciais

Os pais como titulares do poder familiar têm o direito de ter consigo os filhos menores, pois só desta forma podem orientar a formação e a educação da sua prole em toda a sua extensão, e na eventualidade de dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio direto consensual, dissolução de união estável ou em medida cautelar, ordena o artigo 1.584, inciso I, do Código Civil, seja observado o acordado pelos cônjuges sobre a guarda dos filhos.

Na hipótese do divórcio litigioso ou dissolução de união estável litigiosa sem acordo quanto à guarda dos filhos, será aplicada a guarda compartilhada, conforme determina o § 2º do art. 1.584 do Código Civil, cuja redação foi dada pela Lei nº 13.058/2014, sendo que dita previsão legal se enfatiza:

Art. 1.584, § 2º do Código Civil – Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, SERÁ aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (grifamos).

Em face da alteração realizada pela Lei da Guarda Compartilhada (Lei nº 13.058/2014), imperioso fazer um breve resgate da situação normativa e do entendimento jurisprudencial anterior a essa lei, como forma de esclarecer os motivos pelos quais foi publicada essa nova legislação sobre a guarda conjunta.

Registra-se, que desde a década de 1970 a separação dos casais gerava a fixação da guarda unilateral para um dos genitores, na maior parte dos casos em favor da mãe dos menores, ficando o pai com o direito de visitar os filhos, geralmente, a cada 15 dias.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 e especialmente, a partir da valorização da presença da figura paterna na formação/educação dos filhos, começou-se a se repensar a forma do estabelecimento da guarda (geralmente, unilateral e conferida em favor da mãe) e iniciou-se o entendimento de que a guarda deveria ser compartilhada entre os dois genitores, pois o pai tinha direito de participar da formação do seu filho e este tinha o direito de conviver com o seu genitor.

2. A guarda compartilhada e seus principais desafios

O Direito das Famílias brasileiro passou por uma transformação paradigmática, migrando de uma visão patrimonialista para uma visão existencial, pautada na dignidade da pessoa humana. No contexto das separações, a guarda unilateral, que frequentemente relegava um dos genitores à posição de “visitante”, foi superada pela guarda compartilhada.

A guarda compartilhada não significa necessariamente a divisão física igualitária do tempo (50/50), mas sim a corresponsabilização conjunta nas decisões fundamentais sobre a vida do filho – educação, saúde, lazer e residência. A legislação atual estabelece a guarda compartilhada como regra, mesmo sem acordo entre os pais ou se residirem em cidades distintas, visando manter o vínculo afetivo com ambos.

No entanto, a imposição da guarda compartilhada em cenários de ódio e inabilidade de diálogo gera uma “revolução silenciosa” que traz, no seu rastro, sérios desafios operacionais e emocionais.

Registra-se, que o ponto principal da guarda é o interesse do filho, sua integral felicidade e nesse sentido, identificando-se que os melhores interesses da prole nas diretrizes constitucionais dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes e na sua origem estatutária (Estatuto da Criança e do Adolescente), motivo pelo qual a autoridade parental se afastou inteiramente de um poder dos pais e de um dever dos filhos, dirigindo-se para uma relação onde os genitores devem tutelar a personalidade dos filhos e trabalhar para a construção da autonomia e responsabilidade.

Em situação de normalidade matrimonial, ambos os pais são titulares do poder familiar e o exercem ao mesmo tempo, contudo, sobrevindo a separação do casal, tradicionalmente, a guarda era atribuída de forma unilateral, com ampla tendência para a custódia materna, especialmente quando os filhos ainda tinham tenra idade.

O divórcio dos pais não repercute nas regras de atribuição do exercício do poder familiar, que é exercido em conjunto com o outro genitor, cuja atividade compreende os aspectos pessoais e patrimoniais relacionados com a prole, mas é preciso indicar qual dos progenitores deverá exercer a guarda física dos filhos, encarregado dos cuidados diários da prole.

A guarda compartilhada pressupõe um mínimo de diálogo. Quando os pais utilizam o filho como instrumento de manipulação, de barganha, o modelo pode se tornar ineficaz. Estudos indicam que, em casos de agressividade extrema, a guarda compartilhada pode perpetuar o conflito, prejudicando a criança.

A resistência em conviver com o ex-cônjuge leva, não raro, à alienação parental, onde um dos pais induz a criança a rejeitar o outro. A guarda compartilhada, se mal executada, pode ser usada para mascarar atos alienantes, dificultando a detecção pelo Poder Judiciário.

3. Considerações Finais

A guarda compartilhada é o melhor mecanismo jurídico para garantir o direito da criança ao afeto de ambos os pais, superando o modelo de exclusão. No entanto, sua efetividade depende da humanização das relações familiares.

Os desafios, como a alienação parental e o intenso conflito, não devem ser combatidos apenas com sentenças, mas com o fomento à mediação, educação parental e o apoio psicológico. Humanizar o Direito das Famílias é reconhecer que cada família é única e que a solução jurídica deve estar a serviço da estabilidade emocional e afetiva da criança, garantindo que a ruptura do casal não signifique a ruptura da parentalidade.

Portanto, a Lei da Guarda Compartilhada é bem vinda ao nosso sistema normativo e o instituto da guarda conjunta deverá ser aplicado para propiciar que os genitores possam participar das decisões inerentes ao poder familiar e com isso contribuir para uma melhor educação e criação dos filhos, podendo conviver com eles de forma adequada com as peculiaridades do seu desenvolvimento, sem que haja uma divisão matemática de tempo ou um pleito de redução da verba alimentar, até porque existem uma gama de despesas fixas mensais que independem do número de dias de convivência com o menor, sempre atentos à análise do binômio possibilidade x necessidade, no momento de ser fixado o encargo alimentar.

A guarda compartilhada é a protagonista deste novo paradigma da sociedade contemporânea, que tem como principal escopo, uma convivência mais harmônica e mais humanizada por ocasião da resolução dos conflitos familiares.

E diante de um rasgo de inteligência, não cabe ao judiciário, ao agasalhar alguns parcos entendimentos de certos julgadores, atribuir a orfandade aos filhos do divórcio, em face da não decretação da guarda compartilhada com ambos os genitores.

4. Referências bibliográficas

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MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada. In.: IBIAS, Delma Silveira (coord.). Família e seus desafios: reflexões pessoais e patrimoniais. Porto Alegre: IBDFAM/RS – Letra&Vida, 2013.

Delma Silveira Ibias

Membro do Conselho Fiscal do IARGS. Advogada de Direito de Família e Sucessões, Mestre em Direito, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seção Rio Grande do Sul (IBDFAM/RS). Conselheira da OAB/RS, Professora de Pós-Graduação de Cursos de Especialização em Direito de Família.