Por que e o que deve mudar no STF

A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado do Rio Grande do Sul, através de seu ilustre Presidente Leonardo Lamachia, tem, reiteradamente, se manifestado no sentido de que é preciso, com urgência, conscientizar a sociedade e a classe política que o atual sistema de nomeação para o destacado cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal não mais funciona para a realidade política e social brasileira.

Dentre outros temas, que inclusive foram objeto de uma Carta Aberta à Sociedade Gaúcha e entregue ao Ministro Edison Fachin, atual presidente do STF, um deles, a meu juízo talvez o mais relevante, porque as instituições são feitas de pessoas[1], está no modelo de nomeação para o exercício das nobres funções públicas de Ministro do STF.

O Supremo Tribunal Federal ocupa, no desenho constitucional brasileiro, posição singular. Não é apenas mais um tribunal. É a Corte a quem compete, precipuamente, a guarda da Constituição. É, portanto, o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o intérprete final da Constituição Federal nos conflitos de maior densidade institucional, federativa, política e jurídica.

Essa posição, todavia, não autoriza a conclusão de que o Supremo Tribunal Federal deva ser composto por um critério de escolha quase exclusivamente político. Ao contrário: quanto mais elevada é a função institucional de uma Corte, tanto maior deve ser a preocupação com a forma de sua composição, com a pluralidade de suas origens, com a transparência do processo de escolha e com a redução de vínculos de dependência pessoal, partidária ou governamental.

O problema, portanto, não está na existência do STF. Também não está, necessariamente, no reconhecimento de que a jurisdição constitucional possui conteúdo político-institucional. O problema está em concentrar no Presidente da República, ainda que com posterior sabatina pelo Senado Federal, a iniciativa decisiva de escolha de todos os ministros da Corte Constitucional brasileira.

A Constituição Federal organiza o Poder Judiciário de modo estrutural, funcional e finalístico. Cada tribunal existe porque exerce uma competência própria. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido como Corte de uniformização da legislação federal infraconstitucional. O Tribunal Superior do Trabalho exerce função de cúpula da Justiça do Trabalho. O Superior Tribunal Militar cumpre competência própria no âmbito da Justiça Militar da União. Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais de Justiça e os demais órgãos jurisdicionais integram uma arquitetura institucional fundada em competências, finalidades e mecanismos próprios de composição.

Nesse contexto, não parece haver justificativa suficiente para que justamente o órgão mais sensível da estrutura judiciária — aquele que julga questões constitucionais, controla atos dos demais Poderes, decide conflitos federativos, examina a validade de leis e atua em temas de alta repercussão política — permaneça submetido a um modelo de escolha fundado quase integralmente na vontade originária do Chefe do Poder Executivo.

É certo que a nomeação presidencial, com aprovação do Senado, não é uma anomalia em si mesma. Trata-se de fórmula adotada em diversos sistemas constitucionais. Também é correto reconhecer que o STF, pela natureza de suas competências, não é uma corte puramente técnica, no sentido burocrático da expressão. A interpretação constitucional envolve escolhas hermenêuticas, concepções de Estado, compreensão de direitos fundamentais, visão institucional sobre separação de Poderes e sensibilidade democrática.

Mas uma coisa é admitir que a jurisdição constitucional tem conteúdo político. Outra, muito diversa, é admitir que a composição da Corte Constitucional deva ficar dependente de um mecanismo predominantemente político de indicação. O fato de o STF decidir questões políticas não significa que seus membros devam ser escolhidos por critério político concentrado. Ao contrário: exatamente porque decide questões políticas, deve ser composto por um arranjo institucional que reduza a captura política.

O modelo atual gera, ao menos, três dificuldades evidentes.

A primeira é a personalização da escolha. Cada vaga aberta no Supremo passa a ser tratada como prerrogativa pessoal do Presidente da República em exercício. O debate público se desloca da pergunta institucional — qual perfil de Corte Constitucional o país precisa? — para a pergunta conjuntural — quem interessa ao governo indicar? Com isso, a nomeação deixa de ser percebida como ato de Estado e passa a ser compreendida como ato de governo.

A segunda dificuldade é a insuficiência prática da sabatina. Em tese, o Senado exerce controle democrático sobre a indicação. Na prática, a sabatina raramente funciona como filtro substancial de mérito, independência, trajetória, produção jurídica, equilíbrio institucional e compromisso com a Constituição. O procedimento tende a confirmar a escolha já realizada pelo Executivo, salvo em situações excepcionais. A aprovação parlamentar, embora formalmente relevante, não elimina a centralidade política da indicação presidencial.

Somente em recente sabatina, na indicação do Jorge Rodrigo Araújo Messias, e isso depois de 132 anos, o Senado, por maioria, rejeitou a indicação. Mas não nos iludamos: os critérios, como se percebe, tampouco foram sobre notório saber jurídico e conduta ilibada e sim pelo jogo político então reinante, notadamente como amplamente noticiado, uma disputa quase pessoal do Presidente do Senado, Senador David Alcolumbre e do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

A terceira dificuldade é a perda de representatividade institucional. O Supremo julga temas que atravessam toda a experiência jurídica brasileira: direito público, direito privado, direito penal, processo civil, processo penal, direito eleitoral, direito administrativo, direito tributário, direito do trabalho, direito econômico, direitos fundamentais, federalismo, políticas públicas e organização do Estado. Não há razão para que sua composição não reflita, de forma mais equilibrada, as grandes matrizes da vida jurídica nacional: magistratura de carreira, advocacia, Ministério Público e indicação político-institucional controlada.

A experiência constitucional brasileira já conhece modelos mistos. O quinto constitucional é exemplo expressivo. Nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, um quinto dos lugares é destinado a membros do Ministério Público e da advocacia. O Superior Tribunal de Justiça também possui composição com origem diversificada, contemplando desembargadores federais, desembargadores estaduais e membros da advocacia e do Ministério Público. O Tribunal Superior do Trabalho adota fórmula semelhante, com participação de magistrados de carreira, advogados e membros do Ministério Público do Trabalho e, ainda, os Tribunais Regionais Eleitorais e o Superior Tribunal Eleitoral, também em composição plural de carreiras da magistratura e advocacia.

Se a Constituição reconhece, para diversos tribunais, que a pluralidade de origem qualifica a jurisdição, não há razão convincente para que o Supremo Tribunal Federal permaneça fora dessa lógica. Ao contrário: a pluralidade deveria ser ainda mais exigida na Corte Constitucional, porque ali se decidem questões de maior impacto institucional.

Uma reforma possível seria a ampliação do número de ministros e a divisão das vagas por origem constitucionalmente determinada.

Poder-se-ia, por exemplo, estabelecer uma composição mais ampla — quinze, dezessete ou mesmo dezenove ministros —, compatível com o volume de processos que chegam ao Tribunal e com a diversidade temática de sua competência. A ampliação, por si só, não resolveria o problema. Mas permitiria redistribuir a composição da Corte de modo mais plural e menos dependente de indicações presidenciais sucessivas.

Nesse modelo, parte das vagas seria destinada à magistratura de carreira, mediante listas formadas a partir de tribunais superiores e tribunais de segundo grau, com critérios objetivos de antiguidade, merecimento, produção jurisdicional, reputação funcional e experiência em controle de constitucionalidade. Outra parte seria reservada à advocacia, por meio de lista formada pela Ordem dos Advogados do Brasil, com exigência de efetiva atividade profissional, notório saber jurídico, independência e trajetória pública compatível com a função. Outra fração caberia ao Ministério Público, também mediante lista de origem institucional, observados critérios de experiência, reputação e atuação jurídica relevante.

Por fim, preservando-se a dimensão político-institucional do Supremo, uma parcela das vagas poderia continuar sujeita à indicação direta do Presidente da República, com aprovação pelo Senado Federal. A diferença essencial estaria no escalonamento: o Presidente não indicaria todos os ministros. Indicaria apenas a fração constitucionalmente reservada à escolha política. Essa solução preservaria a participação democrática dos Poderes eleitos, sem permitir que a composição total da Corte dependesse, em larga medida, da conjuntura política de determinado governo.

Esse modelo teria diversas vantagens. A primeira seria reduzir a percepção de captura. Quando todos os ministros são indicados pelo Presidente da República, ainda que em governos distintos, a sociedade tende a enxergar cada nomeação a partir de sua origem política. Quando as vagas possuem origem institucional diversa, a legitimidade da Corte passa a decorrer não apenas da autoridade formal da nomeação, mas da representatividade plural de sua composição.

A segunda seria qualificar tecnicamente o Tribunal. A presença de magistrados de carreira assegura experiência jurisdicional acumulada, domínio de procedimento, cultura de fundamentação e vivência institucional dos tribunais. A participação da advocacia traz a perspectiva da defesa, da sociedade civil, da prática profissional e do contraditório concreto.

A presença do Ministério Público contribui com a experiência em tutela de interesses públicos, controle de legalidade, persecução penal e defesa da ordem jurídica.

A terceira seria reduzir o peso simbólico de cada nomeação. No modelo atual, cada vaga no STF é vista como evento político de enorme intensidade, capaz de alterar, por décadas, o equilíbrio interno da Corte. Em uma composição ampliada e escalonada por origens, a substituição de um ministro continuaria relevante, mas deixaria de representar uma disputa tão concentrada pelo destino institucional do Tribunal.

A quarta vantagem seria fortalecer a credibilidade pública do Supremo. A crise de confiança nas instituições não se resolve apenas com mudança de composição. Mas a forma de escolha dos julgadores tem efeito direto sobre a percepção de independência.

A reforma, evidentemente, exigiria alteração constitucional. Não se trata de providência simples, nem de solução que possa ser implementada por lei ordinária ou por mera alteração regimental. Qualquer mudança séria exigiria emenda constitucional, debate público qualificado e transição segura, sem ruptura institucional e sem casuísmo.

Também seria indispensável evitar que a reforma fosse desenhada contra ministros específicos, contra determinada composição ou contra decisões recentes da Corte. Reformas institucionais não devem nascer de ressentimentos conjunturais. Devem nascer de diagnóstico estrutural. O objetivo não pode ser punir o STF, reduzir sua importância ou submetê-lo a outro Poder. O objetivo deve ser exatamente o oposto: proteger o Supremo de pressões políticas excessivas, reforçar sua autoridade e torná-lo mais representativo da comunidade jurídica e da sociedade constitucional que ele serve.

Outra mudança necessária diz respeito à sabatina. Mesmo nos casos de indicação presidencial, a aprovação pelo Senado deveria ser mais rigorosa, técnica e transparente. O exame deveria contemplar produção jurídica, experiência profissional, independência, compreensão de temas constitucionais sensíveis, compromisso com precedentes, visão sobre separação de Poderes e respeito aos direitos fundamentais. A sabatina não pode ser mero ritual de confirmação. Deve ser verdadeiro ato de controle republicano.

Poder-se-ia prever, ainda, prazos mínimos de publicidade da indicação, audiências públicas, apresentação prévia de memoriais jurídicos pelo indicado, impugnações fundamentadas por entidades da sociedade civil, arguição técnica por senadores e divulgação integral dos critérios considerados. A escolha de ministro do Supremo não deve ser ato de bastidor. Deve ser ato público, institucional e justificável.

Também se mostra razoável discutir mandatos fixos, em substituição ao modelo de permanência até a aposentadoria compulsória. A alternância planejada diminuiria a possibilidade de um único Presidente nomear número excessivo de ministros em curto intervalo, por circunstâncias aleatórias de aposentadorias, falecimentos ou renúncias.

O ponto central, contudo, permanece a origem das vagas. O Supremo Tribunal Federal não deixaria de ser Corte Constitucional se passasse a ter composição plural. Não perderia autoridade se parte de seus membros viesse da magistratura, parte da advocacia, parte do Ministério Público e parte da indicação político-institucional.

A Constituição não organiza o Judiciário como um corpo homogêneo subordinado a uma única lógica de escolha. Ela distingue competências, funções, carreiras, tribunais e formas de composição. Se há pluralidade institucional em toda a estrutura do Poder Judiciário, é coerente que também haja pluralidade na Corte que ocupa sua cúpula.

Reformar o modo de composição do STF não significa enfraquecer a jurisdição constitucional. Significa reconhecer que a jurisdição constitucional é importante demais para depender de um modelo de escolha excessivamente concentrado. Significa afirmar que a guarda da Constituição deve ser exercida por uma Corte plural, técnica, independente e institucionalmente equilibrada.

O Supremo Tribunal Federal precisa ser preservado como instituição. Para isso, precisa ser menos identificado com governos, menos vulnerável à percepção de alinhamento político e mais vinculado à ideia de Estado. A mudança na forma de indicação de seus ministros é, portanto, uma medida de aperfeiçoamento republicano.

O que deve mudar no STF, em síntese, é o modo pelo qual se chega ao STF. A Corte deve continuar constitucional, mas sua composição precisa ser mais plural.

A legitimidade do Supremo não decorre apenas do texto constitucional que lhe atribui competência. Decorre também da confiança pública de que seus ministros julgam com independência, equilíbrio e compromisso institucional. Alterar a forma de indicação não resolverá todos os problemas da jurisdição constitucional brasileira. Mas pode ser passo decisivo para reconstruir a percepção de neutralidade, representatividade e autoridade republicana da mais importante Corte do país.

[1] Fundamentos do Direito Processual Civil. COUTURE, Eduardo J. São Paulo: Saraiva, 1946, 420 p. REIMPRESSÃO INTELLECTUS.

Gerson Fischmann

Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/RS.