Contratos públicos e reforma tributária

A reforma tributária do consumo (EC 132/23) promoverá impactantes modificações no quotidiano da sociedade brasileira. Numa perspectiva econômica, tudo mudará nas mais variadas cadeias produtivas de todos os segmentos. Mudarão, por exemplo, as relações com os fornecedores e com os consumidores. Mudará, igualmente, o próprio conceito de preço e, por conseguinte, do valor das coisas.

Os contratos públicos não estarão imunizados dos efeitos da reforma tributária e os reflexos por eles suportados potencializam especiais cuidados porquanto aptos a determinarem consequências relevantes em serviços essenciais, tais como saneamento básico, fornecimento de energia elétrica, concessões de rodovias, obras públicas relevantes e todo um plexo de atividades que, por falta de capacidade fiscal do Poder Público, têm sido delegadas a terceiros por meio de instrumentos contratuais.

Justamente por isso, já na EC 132/23, previu-se norma estabelecendo que “Lei complementar poderá estabelecer instrumentos de ajustes nos contratos firmados anteriormente à entrada em vigor das leis instituidoras dos tributos de que tratam o art. 156-A e o art. 195, V, da Constituição Federal, inclusive concessões públicas” (art. 21). Os referidos arts. 156-A e 195, V são justamente os que instituíram, respectivamente, o IBS e a CBS, componentes do IVA dual que embasa toda a reforma tributária do consumo.

Cumprindo-se o mandamento constitucional contido no art. 21 da EC 132/23, sobreveio a edição da LC 214/25, cujo Capítulo IV (arts. 373 a 377) são destinados justamente ao tema do reequilíbrio de contratos administrativos.

Tais normas (art. 21 da EC 132/23 e arts. 373/377 da LC 214/25) já estão produzindo inevitáveis questões ou perplexidades, algumas das quais passam a ser destacadas:

Primeiramente, é de se destacar que tais normas convivem harmonicamente com todas as demais normas regentes sobre o equilíbrio econômico-financeiro, sejam as constitucionais, como a que prevê a competência da União para edição de normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, XXVII) e a que fundamenta o direito subjetivo dos contratados à manutenção das condições efetivas de suas propostas (art. 37, XXI), sejam as infraconstitucionais que asseguram o equilíbrio econômico-financeiro (v.g. art. 65, II, d, § 5º e § 6º, da Lei 8.666/93; art. 9º, § 3º e § 4º, da Lei 8.987/95; arts. 4º, VI e 5º, III, da Lei 11.079/04; arts. 22, 103, 124, II, d, 130, 134, da Lei 14.133/21). O efeito prático de tal convívio afigura-se relevante, pois impõe a conclusão de que mesmo que eventualmente não se possa utilizar do procedimento de reequilíbrio previsto na LC 214/25, situações de desequilíbrio nela não contempladas evidentemente poderão atrair a incidência das normas “ordinárias” de preservação da equação econômico-financeira dos contratos públicos. Isto, aliás, é o que dispõe o próprio art. 377 da LC 214/25, segundo o qual “nos casos de omissão deste Capítulo, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições da legislação de regência do contrato”.

Ponto que também merece destaque diz com o aspecto temporal relativo à aplicação do procedimento administrativo veiculado na LC 214/25. Com efeito, o art. 373 da LC 214/25 estabelece normas para ajustes dos contratos firmados antes do início de sua vigência, ocorrida em 16/01/25, ou firmados após essa data, mas cujas propostas foram apresentadas anteriormente a ela (art. 373, § 1º). Registre-se que, embora vigente desde 16/01/25, a maior parte da LC 214/25, inclusive o regime de reequilíbrio, somente produz efeitos a partir de 01/01/26 (art. 544, VI), acompanhando o início da cobrança do IBS e da CBS. A data de corte do art. 373, todavia, é a da entrada em vigor, e não a do início da produção de efeitos. Ora, há toda uma gama de contratos que foram ou serão celebrados ou que tiveram suas propostas apresentadas após 16/01/2025 que evidentemente também sofrerão os efeitos da reforma tributária e que, por conseguinte, precisarão ser reequilibrados, ainda que utilizadas, nestes casos, as normas contidas nas leis gerais sobre licitações e contratações públicas, como antes referido.

Outra questão relevante diz com os parâmetros a serem utilizados para fins de reequilíbrio causado pelos impactos da reforma tributária. Quanto a tal ponto, o art. 374 da LC 214/25 estabelece que os contratos públicos “serão ajustados para assegurar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro em razão da alteração da carga tributária efetiva suportada pela contratada em decorrência do impacto da instituição do IBS e da CBS, nos casos em que o desequilíbrio for comprovado”. Aqui, em primeiro lugar, destaca-se que, embora a referida norma faça referência à carga tributária suportada pela contratada, parece ser possível a defesa da tese de que o equilíbrio a ser preservado é o de cada contrato celebrado por determinada contratada, não se mostrando cabível uma análise global da empresa contratada, sobretudo quando uma mesma pessoa jurídica celebra mais de um contrato com o Poder Público. Ou seja: o equilíbrio a ser preservado é o “do contrato” e não o “do CNPJ que contrata”. Assim, ainda que o ônus da prova do desequilíbrio seja da contratada, ela deverá se valer de ferramentas contábeis que individualizem cada contratação com o Poder Público.

Demais disso, quanto ao parâmetro de equilíbrio, dispõe o art. 374, § 1º, da LC 214/25 que para a aferição da carga tributária suportada, devem ser considerados todos os aspectos pertinentes, indicando-se exemplificativamente os seguintes: a) os efeitos da não cumulatividade nas aquisições e custos incorridos pela contratada, considerando as regras de apuração de créditos, e a forma de determinação da base de cálculo do IBS e da CBS (o que pode gerar situações inusitadas seja de uma necessidade permanente de revisões decorrentes das alterações na cadeia de fornecedores, seja relativa à isonomia contratual, eis que os desequilíbrios podem ser diversos a depender da cadeia de fornecedores de cada contratado); b) a possibilidade de repasse a terceiros, pela contratada, do encargo financeiro de tais tributos; c) os impactos decorrentes da alteração dos tributos no período de transição previsto para a implantação da reforma (a reforma tributária cria três mundos tributários, o atual, o da transição que se inicia em 2027 e o posterior a 2033) e d) os benefícios ou incentivos fiscais ou financeiros da contratada relacionados aos tributos extintos pela Reforma Tributária (o que pode impactar severamente os seguimentos de serviços públicos usualmente destinatários de benefícios fiscais imprescindíveis para a modicidade tarifária, tal como o transporte coletivo urbano). Tal direito ao reequilíbrio é assegurado mesmo nos casos em que a matriz de risco do contrato aloca ao particular os riscos decorrentes de impactos tributários supervenientes (art. 374, § 2º).

Destaca-se que no caso de redução da carga tributária, o art. 375 da LC 214/25 contempla a prerrogativa da Administração Pública de rever, de ofício, as condições econômico-financeiro do contrato, observado, todavia, o contraditório e a ampla defesa em favor da contratada.

Quanto ao “procedimento administrativo específico e exclusivo” a que se refere o art. 376 da LC 214/25, seus principais aspectos são os seguintes: i) o contratado pode escolher se o seu pleito ocorrerá a cada situação de desequilíbrio ou se o faz de modo global, abrangendo todas as consequências da reforma, mas terá de fazê-lo durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação; ii) tramitará de forma prioritária, devendo ser concluído definitivamente no prazo de 90 dias a contar do protocolo, prazo este prorrogável por igual período caso necessária instrução probatória complementar; iii) podem ser adotadas pela Administração Pública, nos termos de regulamento, medidas cautelares ou provisória de reequilíbrio, sem prejuízo dos ajustes decorrentes da eventual incompatibilidade entre a revisão cautelar e aquilo que restar definido na decisão definitiva; iv) deverá ser instruído com o cálculo e demais provas de desequilíbrio, sendo tal incumbência do contratado, ainda que a Administração Pública regulamente a apresentação do pedido e a metodologia do cálculo comprobatório, não podendo a eventual falta de regulamentação inibir o exercício do direito de reequilíbrio; v) para fins de reequilíbrio, ainda que seja preferencial a alteração da remuneração do contrato ou ajuste tarifário, pode-se empregar, mediante acordo entre as partes, outros instrumentos, tais como a renegociação de prazos e condições de entrega ou fornecimento de serviços, a elevação ou redução de valores devidos à administração pública, inclusive direitos de outorga, a transferência a uma das partes de custos ou encargos originalmente atribuídos à outra, ou outros métodos considerados aceitáveis pelas partes, observada a legislação do setor ou de regência do contrato.

Diante de tudo o quanto referido sobre os potenciais relevantes impactos que os contratos públicos suportarão em decorrência da reforma tributária introduzida pela EC 132/23, sobressai que os arts. 373 a 377 da LC 214/25 constituem microssistema que convive com o arcabouço ordinário de tutela do equilíbrio econômico-financeiro e a ele remete nas omissões (art. 377).  Disso decorrem exigências que os operadores não poderão ignorar: individualizar a carga tributária efetiva contrato a contrato, e não pelo CNPJ; ler com cautela a exceção do art. 374, § 2º, que assegura o reequilíbrio mesmo quando a matriz de riscos aloca ao particular a álea tributária superveniente; e atentar para que, nos setores em que o tributo se converte em tarifa, recompor a equação da contratada e preservar a modicidade nem sempre caminham juntos. Remanesce a conclusão de que tanto o Poder Público quanto os contratados deverão estar muito preparados para que tenham condições de superar os eventuais desequilíbrios contratuais que, não adequadamente solvidos, poderão comprometer severamente os serviços e obras públicas essenciais.

Rafael Maffini

Associado do IARGS. Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Professor de Direito Administrativo na UFRGS. Presidente da CEPPPCLD da OAB/RS; Advogado e parecerista em Porto Alegre e São Paulo. Sócio-diretor do escritório Rossi, Maffini & Milman Advogados.