Palestra- Criminalização da Dívida Tributária: Estudo do Caso do HC 399.109 – STJ

O professor e advogado Diego Galbinski participou do Ciclo de Palestras do Grupo de Estudos de Direito Tribtário do IARGS abordando como tema “Criminalização da Dívida Tributária: Estudo do Caso do HC 399.109 – STJ”. O encontro aconteceu hoje, dia 17/10, no quinto andar do instituto.

Ele lembrou que, recentemente, a 3ª Seção do STJ julgou o Habeas Corpus-HC, modificando o entendimento até então compartilhado pela jurisprudência, de que o mero inadimplemento de tributos indiretos não configuraria crime de apropriação indébita tributária, previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Após um ano de julgamento, disse, o resultado causou perplexidade na comunidade jurídica.

Na petição inicial, disse, os impetrantes sustentaram que a conduta de declarar e não pagar o ICMS não seria penalmente típica, ou seja, o mero inadimplemento de ICMS não configuraria crime de apropriação indébita tributária.

Por outro lado, informou que o voto que conduziu o julgamento, de lavra do Min. Rogério Schietti Cruz, chegou a outra conclusão: “Ao levar em consideração os efeitos econômicos e sociais que o inadimplemento do ICMS produz, foi inferido que o fato de declarar e não pagar o ICMS seria merecedor de tutela penal, a fim de promover o cumprimento da obrigação tributária principal, ou seja, do dever de pagar o tributo”.

Já o segundo argumento, esclareceu, levou em consideração um diálogo entre fontes (art. 168 do Código Penal e o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90). De acordo com o voto condutor, disse, o entendimento do STJ sobre o crime de apropriação indébita deveria ser aplicado ao crime de apropriação indébita tributária.

Na avaliação do Dr Diego, a decisão do STJ levanta uma série de questões, que merecem reflexões por parte da comunidade jurídica. A primeira delas, segundo ele, refere-se à possibilidade ou não de criminalização de condutas a partir de razões morais ou de princípio: “Não há dúvida de que a receita dos impostos, inclusive do ICMS, tem como destino o financiamento das despesas e políticas públicas. Para ele, o mero inadimplemento de ICMS ser considerado crime, sem lei anterior que o defina, é, no mínimo, inconstitucional. Para justificar, citou o art. 5º, XXXIX, da Constituição: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Outra reflexão trazida pelo advogado a partir da decisão do STJ é a que diz respeito aos limites do desenvolvimento judicial do Direito, fazendo o seguinte questionamento: até que o ponto o Juiz pode superar o sentido literal possível da lei? “A resposta, afirmou, depende de qual área do Direito se refere. “Em sistemas móveis, como o Direito Civil, a liberdade do Juiz de corrigir o Direito legislado, a partir de razões morais ou de princípio, é maior do que em sistemas imóveis, como o Direito Tributário”.

Ainda no seu entendimento, outro ponto que reforça que o STJ cometeu um grande erro com graves consequências ao julgar o HC em questão é a incoerência sistemática, ou seja, decidir de uma forma em um caso e de outra em caso semelhante. Para exemplificar, observou que a transferência do ônus financeiro do tributo, que foi considerado relevante para a decisão, foi considerado irrelevante pela jurisprudência em dois outros casos.

Para finalizar, ressaltou ser urgente que as Cortes Superiores desenvolvam e compartilhem uma boa teoria dos casos difíceis. “Sem isso, as questões mais sensíveis do Direito brasileiro continuarão a ser decididas por mero determinismo e decisionismo judicial, tornando-se ainda mais difícil instaurar o controle intersubjetivo das decisões dos Tribunais nos casos de dúvida ou disputa.

Estiveram presentes os coordenadores do Grupo de Estudos de Direito Tributário; Dr Laury Ernesto Koch; Dra Mariana Koch; e a Drª Graziela Moraes.

Terezinha Tarcitano

Assessora de Imprensa