Palestra- Contrastes da separação legal e convencional de bens

Para falar sobre “Contrastes da separação legal e convencional de bens”, a advogada Marta Cauduro Oppermann foi a palestrante do Grupo de Estudos de Direito de Família, no dia 21 de junho, no IARGS, sob a coordenação da jurista Maria Berenice Dias. A recepção foi feita pela presidente do instituto, Sulamita Santos Cabral.

Informou que na escolha do regime de bens vigora o princípio da autonomia da vontade: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver” (CC, art. 1.639). Observou, ainda que, além de o par poder escolher um dos quatro regimes previstos em lei, chamados de tipos primários – comunhão universal, comunhão parcial, separação convencional ou participação final nos aquestos –, é possível mesclar regimes ou criar um próprio. 

Todavia, quando discorreu sobre regime de separação de bens, o que ocorre, na maioria das vezes, em razão da separação obrigatória de bens, salientou as regras impostas pelo artigo 1.641 novo CPC, que tornou obrigatório o regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de 70 anos. Na sua avaliação, esta lei é inconstitucional e inadmissível, pois fere o princípio da igualdade e da dignidade humana. “Trata-se de hipóteses em que a vontade do casal não é respeitada, impondo a lei verdadeira sanção patrimonial. Embora os cônjuges possam livremente dispor de seu patrimônio, podendo alienar, doar, gravar seus bens de ônus real, são considerados incapazes para a escolha do regime de bens”, destacou.

Comunicou que a visível injustiça operada por tal regramento tem levado a doutrina e a jurisprudência a relativizar os seus efeitos. Esclareceu que tal discussão não é recente; foi iniciada no Código Civil de 1916, culminando na edição da Súmula 377 do STF. Naquela época, dispunha o art. 259: “Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”. Segundo a redação deste dispositivo, mesmo no regime da separação de bens, os nubentes precisavam expressamente afastar a comunicação dos aquestos caso desejassem tornar incomunicável o patrimônio adquirido ao longo da união.

Em vista disso, observou que a questão, no que toca ao regime legal da separação de bens, acabou na mais alta Corte brasileira, no julgamento dos recursos extraordinários RE 8984, RE 9128, RE 10951 e RE 7243, levando, no dia 03/04/1964, à consolidação do entendimento de que No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento (redação da súmula 377).

Dessa forma, com a entrada em vigor no Código Civil de 2002, referiu que não repetiu em seu texto o dispositivo do art. 259. Ao invés disso, foi discutido se tal súmula continuaria em vigor, já que sua criação ocorreu justamente para dar a ele a devida interpretação. 

“A partir da aprovação pelo Senado Federal do Projeto de Lei da nova codificação, na redação do art. 1.641 havia a expressão ‘sem a comunhão de aquestos’, que acabou sendo afastada com base na súmula. Inegável que, se o enunciado serviu para afastar tal complemento, foi acolhido pelo então Novo Código”, declarou.

Todavia, frisou que a forma de aplicação da Súmula 377 está longe de ser pacífica: “No Superior Tribunal de Justiça, embora a 3ª Turma esteja consolidada no sentido de que nas relações entre idosos ou com idoso, aplica-se a súmula para reconhecer a comunicabilidade dos bens adquiridos durante o casamento ou união estável, presumindo-se o esforço comum, a questão ainda não se sedimentou, exigindo a prova do esforço comum a Seção que trata de direito privado do STJ”.

De acordo com Marta Cauduro, esta indefinição tem gerado verdadeiro estado de insegurança para quem pretende casar ou realizar um contrato de convivência. “Além de não se poder escolher o regime, não se sabe de antemão qual tratamento será dado ao regime da separação obrigatória, por ocasião de eventual divórcio ou dissolução de união estável que acabe batendo às portas do Judiciário com este questionamento”, ratificou.

Narrou que, recentemente, esta questão foi objeto de um artigo publicado por Zeno Velloso no jornal O Liberal, de Belém do Pará. Nele, disse que o autor relata ter sido procurado por João Carlos e Matilde, ele de 71 anos de idade, ela, 60. Ambos com carreiras bem-sucedidas, desejavam casar sob a mais absoluta separação de bens, quando foram cientificados do atual panorama jurisprudencial por um funcionário do Cartório de Registro Civil. Foi então que o jurista, entendendo que o enunciado da Súmula não consiste em matéria de ordem pública, ou seja, representa direito indisponível, defendeu o seu afastamento. “E, ao posicionar-se, instigou os integrantes da Confraria de Civilistas Contemporâneos a responder se os nubentes poderiam ou não serem atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da Súmula 377.

Para concluir, Marta fez a seguinte observação: “A resposta veio positiva em artigo de Flávio Tartuce, o que me levou a também questionar: se é possível afastar a aplicação da súmula por pacto antenupcial – e penso que, igualmente, por contrato de convivência – por que não a aplicar pelo mesmo meio?”