Artigo- Constituição e Crise. A Guisa de Reflexão

Artigo do associado do IARGS, Dr. Marcus Vinícius Antunes,

professor de Direito Constitucional

Tema: Constituição e Crise. A Guisa de Reflexão

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A crise política, crônica, no Brasil, na maior parte das Américas, e recentemente introduzida nos Estados Unidos, bem como em outros países, veio, pari passu, com a crise constitucional, que se arrasta também. Profusão de Emendas tentadas e aprovadas, falta de efetividade constitucional, ativismo político judiciário, judicialização da política, a crise interna do Supremo Tribunal Federal, em debates com ofensas pessoais entre Ministros, a demorada prestação jurisdicional, tudo isso e outros temas despertam ceticismo, de certo, mas também a necessidade imperiosa de encontrar explicações. E alternativas.

A Constituição, de modo elementar, é um documento jurídico dotado de supremacia formal, que disciplina o poder do Estado, ainda que sobrevivam na imaginação jurídica as chamadas costumeiras. Porém, por que a Constituição, sendo rígida, não é aquilo que muitos manuais e autores de peso prometeram – um documento jurídico dotado de eficácia (ou eficiência, fora da linguagem jurídica) e estabilidade, com a desejável certeza jurídica?

Vale retomar um debate, para iniciar uma reflexão.

Em 1863, Ferdinand Lassalle, militante político, próximo então de Karl Marx, pronunciou uma palestra, Über die Verfassung – Sobre a Constituição, que teve e tem a virtude de ser acessível a um público maior do que o dos estudantes e especialistas do direito constitucional. Num tempo de formalismo e positivismo jurídico crescente, centrado na aceitação abstrata da norma posta, afirma que a Constituição é uma questão de poder, uma “folha de papel” (ein Stük Papier), se não está compatível com os fatores reais de poder, ou seja, as classes e forças políticas e econômicas, e até culturais que se movem na base do fenômeno constitucional. Lassalle estabelece distinção entre constituição real e constituição nominal. E responde à indagação. “Quando podemos dizer que uma constituição é boa e duradoura? A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos exposto: quando essa constituição escrita corresponder à constituição real e tiver suas raízes nos fatores reais de poder que regem o país”.

            Quase cem anos depois, Konrad Hesse, professor e posteriormente integrante do Tribunal Constitucional alemão, de 1975 a 1987, publicou pequena obra intitulada a Força Normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung), em que contesta a tese de Lassalle: a Constituição não está inteiramente submetida a fatores reais de poder. Existe uma força normativa da Constituição, se esta contém normas efetiváveis capaz de conformar esses fatores, se houver vontade de Constituição, (Wille zur Verfassung), por meio da consciência geral e dos que estão na esfera de poder, que se transforma em força ativa, embora com limites. Dito de outra maneira, o direito não está determinado de forma absoluta pela política nem pela economia, embora submetido constantemente à pressão desses fatores (a tensão entre Sein e Solen). A prova de força se dá não no tempo de estabilidade, mas nas situações de crise, nos “tempos de necessidade”, como escreveu Carl Schmitt, teórico do regime nacional socialista. Hesse propõe que uma Constituição deva conter antíteses que se equilibrem, para espelhar os conflitos reais, e que se contenham os ímpetos reformistas.

Não se avança sobre o vencedor. O certo é que, como os dois autores expõem, o jurista tem de encontrar soluções tanto no campo de “vontade de constituição”, como no campo da política, para fazer que confluam.

Estas seriam talvez as primeiras lições de direito constitucional com que deveríamos começar, não as últimas. Mas são obras imprescindíveis.