Artigo-A responsabilidade em proteger os filhos do abandono afetivo e material à luz do Novo CPC

Autor: Melissa Telles Barufi[1]

“Mudar paradigmas não é tarefa para ser realizada em pouco tempo, exige compromisso, conhecimento, vontade e renovada disponibilidade por parte da família, da sociedade e do poder público”.[2]

Com a citação de Maria Regina Fay de Azambuja, inicia-se a apresentação do presente ensaio com uma importante reflexão: o processo de transformação dos direitos dos filhos foi lento e deixou marcas ao longo do tempo. Foi necessário, e ainda é, uma modificação civilizatória de amplo aspecto, para que seja possível a visualização do que se espera como ideal de proteção aos infantes.

Atualmente, a filiação é um vínculo primordial na organização e na estrutura familiar. Por distintos fatores econômicos, políticos e culturais, a família patriarcal cedeu lugar à família eudemonista[3] e, neste novo modelo, os filhos têm presença acentuada no desenvolvimento das relações.

O direito de filiação, como um dos legados da modernidade, formalmente encontrou guarida na Constituição de 1988, seu grande marco, quando os filhos passaram a ser considerados sujeitos de direitos, quando a criança e o adolescente passaram a ser protegidos pela Doutrina da Proteção Integral[4], e quando foi repudiado qualquer forma de discriminação ou distinção entre os filhos[5].

Dentro desta doutrina estabelecida pela Carta magna, a criança e o adolescente ganham visibilidade e passam a receber da legislação infraconstitucional, reconhecimento de que são merecedores da prioridade absoluta por serem “pessoas que ainda não desenvolveram completamente sua personalidade, estão em processo de formação, no aspecto físico (nas suas facetas constitutiva, motora, endócrina, da própria saúde, como situação dinâmica), psíquico, intelectual (cognitivo), moral, social”.[6]

Dentre esses dispositivos legais que surgiram após 88, cabe destacar:

– Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e Adolescente, diploma fundamental para a intelecção do moderno conceito de filiação, elevando as crianças e adolescentes à condição de sujeitos de direitos, instaurando-se neste momento a primeira etapa do percurso de transformação social que perdura até os dias de hoje, com mudanças radicais na política de atendimento à criança e ao adolescente;

– Lei nº 10.406/2002, Código Civil, colocou o poder gerencial dos filhos menores a ambos os pais, sendo denominado como poder familiar;

– Lei 11.698/08, que instituiu a guarda compartilhada, no intuito de garantir o exercício pleno da autoridade parental, assegurando a proteção das pessoas dos filhos, mas que pecou ao condicioná-la ao consenso dos pais;

– Lei 12.013/2009, que alterou o art. 12 da Lei de Diretrizes e Bases, garantindo o direito de pais, conviventes ou não com seus filhos, receberem informações quanto a frequência e rendimentos dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola;

-Lei 11.924/2009, que altera o art. 57 da Lei 6.015 de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta ao seu registro de nascimento;

-Lei 12.318/2010, que tipifica atos de Alienação Parental;

-Lei 13.058/2014 estabeleceu o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispôs sobre sua aplicação, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002, tornando-a regra, não obstante a falta de consenso entre os pais;

-Lei 13.010/2014, Lei Bernardo, para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante.

– Lei 13.257/2016, que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, alterando alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Código de Processo Penal, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para sua efetividade.

Observa-se que o legislador tenta acompanhar o ritmo social – mudanças na formação dos arranjos familiares –, mas sempre buscando obstaculizar a violação de direitos dos infantis, que, repetimos, devem ser protegidos com a máxima prioridade.

Essa necessidade de buscar a preservação dos direitos das crianças e adolescentes se faz ainda essencial, posto que, ainda que a legislação tenha evoluído, os vulneráveis dependem, desde sua concepção, dos cuidados do Estado, da sociedade, e, principalmente, da família. No entanto, muitas vezes, o que se percebe é que, justamente onde a criança e o adolescente deveriam encontrar apoio afetivo e material, é onde encontram a negligência, e o abandono: no seio da família.

Neste breve trabalho será tratado da violência que crianças e adolescentes sofrem por abandono material e afetivo à luz do Novo Código de Processo Civil, mas não se pode deixar de registrar que violência é praticada das mais diversas formas e intensidades. Há casos de violência física, emocional, sexual e negligência, praticados contra crianças de todas as idades, sem distinção; meninos e meninas que sofrem todos os dias uma violação não só do seu corpo, como de sua mente, como se objetos fossem, à disposição dos adultos.

Não podemos negar que a cada lei nova a esperança é provocada a se renovar, de que algo possa surgir para transformar a triste realidade que agride todos aqueles que buscam o alcance da proteção integral. E assim acontece com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil.

Destaca-se que a responsabilidade em proteger os filhos do abandono afetivo e material é, primeiramente, um dever dos pais, detentores do poder familiar, tratado no art. 1.634 do Código Civil de 2002, cujo estado civil não importa ou altera os deveres inerentes ao instituto, conforme art. 1.632 do mesmo dispositivo legal.

Então, diante dessa realidade, passamos a analisar o novo Código de Processo Civil que trouxe algumas mudanças significativas para o Direito de Família, que reforçam a obrigação dos pais de proteger seus filhos, especialmente no que se refere a proposta de privilegiar o consenso ao litígio.

O Novo CPC já se difere por trazer um capítulo específico para “As ações de Família” (Capítulo X – a partir do art. 693), dentro do Título III que trata “Dos Procedimentos Especiais”, o que demonstra um avanço, ante a importância de se ter um regramento próprio para esse âmbito do direito, tão rico de particularidades.

Nesse capítulo, no artigo 694 há previsão de que: “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”. Esse dispositivo foi de grande importância para o direito de família.

A previsão legal de o juiz contar com equipe multidisciplinar é o reconhecimento legislativo do que vem sendo utilizado, de forma ainda tímida[7], pelas ciências jurídicas e sociais, principalmente no que se refere à temática do direito de família, área que disciplina relações de caráter afetivo e individual, essas inseridas em contextos absolutamente únicos e distintos entre si.

Neste sentido, o trabalho interdisciplinar consiste na busca de uma visão global da realidade, com observância pontual sobre cada aspecto relevante na dinâmica familiar que refletirá no desenvolvimento equilibrado do processo, com total proteção à criança ou adolescente, vez que todas as disciplinas compartilham de um mesmo objeto de estudo – o homem.

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, referindo-se ao sistema de justiça, assinala que “o juiz se vale, cada vez mais, de todo o quadro técnico que o auxilia e que, por vezes, até aponta a solução adequada para casos sub judice, não sendo possível prescindir do estudo social”, assim como de laudos elaborados por médicos e psicólogos, “dada a complexidade extrema das situações trazidas a Juízo, mormente aquelas que envolvem abuso sexual”[8].

O artigo 699 do Novo CPC, por sua vez, foi coerente ao incluir o termo alienação parental, com o histórico de demandas no nosso judiciário, que envolvem a acusação de abuso e de alienação parental: “Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.”. Ou seja, pela primeira vez, aparece no Código de Processo Civil a referência à alienação parental, vinculada à acusação de abuso – tão comum nesses casos –, e, estimulando que o juiz esteja acompanhado por especialista ao tomar depoimento de incapaz, quando o processo envolver tais temas.

Obviamente que ficam dúvidas de como será realizado este procedimento na prática, uma vez que até os dias atuais ainda não se conseguiu aplicar o que a lei 12.318/2010 previu no seu artigo 5, §2º,[9] referente ao profissional que deve ser chamado para atuar nestas demandas onde haja indícios de alienação parental. Assim, ao analisar o novo artigo do CPC, é preciso ter em mente o profissional descrito na lei específica, pois isso dará maiores condições ao julgador de entender o que se passa em cada caso onde haja acusação de abuso, ou de alienação parental.

Além disso, como já mencionado, o novo CPC traz um posicionamento mais voltado para a busca do consensual, da conciliação, do acordo entre os membros da família. A mediação ganha destaque, e todos os esforços devem ser empreendidos para a solução consensual da controvérsia.

É estabelecido no regramento legal que os Tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, sendo determinado que a mediação e a conciliação observem os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça (art. 165, §1, NCPC).

E, o artigo 696 do Novo CPC prevê que “A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito”, ou seja, dando o tempo que for necessário para que o conflito familiar possa ser resolvido consensualmente. Nesse tempo, conforme estabelece o art. 694, parágrafo único, “A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar”.

Essa suspensão pode ser vista como um elemento que vai prolongar ainda mais o tempo da demanda, mas esse tempo inicial de mediação pode resolver conflitos familiares que poderiam se estender por anos. A resolução consensual em mediação evita o desgaste ainda maior das partes – que chegam fragilizadas pelo fim de uma relação –, que é o que geralmente ocorre quando há uma demanda longa e conflituosa no judiciário.

Para auxiliar esse contexto, o novo CPC ainda regulamentou no art. 695 que o réu será citado para audiência de tentativa de conciliação sem a cópia de petição inicial, o que impedirá que a parte chegue à audiência armada para uma batalha, mas sim aberta para negociação.

Nesse ponto, em ações que envolvam direito de crianças e adolescentes, por exemplo, em uma disputa de guarda, a possibilidade de ter os genitores abertos para uma conversa inicial, com profissionais qualificados para a resolução consensual, irá proporcionar uma efetividade maior na busca pela proteção desses filhos.

Cabe destacar outro avanço do Novo CPC, que é a regulamentação do julgamento antecipado parcial do mérito, disposto no artigo 356. Agora, questões incontroversas, situações que estiverem em condições de imediato julgamento por não haver a necessidade de produção de provas, ou ainda, por ter ocorrido à revelia, poderão ser julgadas antecipadas, e o processo seguirá quanto aos demais pedidos. Por exemplo: ação de divórcio com pedido de regulamentação de guarda e alimentos, poderá ser decretado o divórcio em mérito antecipado, e o processo continuará quanto às outras discussões. Isso fará que o tempo de demanda seja para aquilo que realmente necessita ser discutido e decidido.

Temos nessas demandas uma obrigação maior do Ministério Público, no agir em defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis, conforme os termos do artigo 176 do novo CPC. Nesse papel, ele deverá atuar muito mais do que fiscal da lei, mas, passar a tomar medidas efetivas para, por exemplo, assegurar a proteção integral das crianças e adolescentes.

Outra mudança trazida pelo novo CPC é a instauração das Tutelas Provisórias, com seu procedimento específico, sendo dividas em Tutelas de Evidência: que serão concedidas independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, desde que enquadrado nos termos do art. 311, e incisos; e, a Tutela de Urgência: que será concedida quando estiverem presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo. Essas tutelas de urgência podem ser deferidas em caráter antecedente ou incidental.

As tutelas provisórias vieram em substituição dos processos cautelares e da tutela antecipada. Há um procedimento novo, que deve ser estudado atentamente, pois no direito de família, muitas cautelares eram intentadas, como por exemplo, para busca e apreensão de criança quando o genitor não devolvia o filho ao guardião; cautelar de regulamentação de visitas, etc.

Outra alteração foi quanto ao foro competente para processar e julgar ações de família, que passa a ser o da parte mais vulnerável (artigo 49 a 53), diferente do que previa o CPC de 1973, que privilegiava a mulher, mesmo quando ela fosse a parte menos vulnerável.

Além dessas alterações destacadas, ao que nos parece, o novo CPC também se tornou mais severo em relação ao abandono material, eis que tornou a prisão civil uma sanção mais severa, ampliando para regime fechado; trouxe também a possibilidade de protesto de dívidas alimentares no caso de inadimplência do devedor, podendo ser inscrito o nome do alimentante inadimplente nos órgãos de restrição de crédito, e, ainda, possibilitou o desconto dos valores em atraso dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, desde que a soma dos alimentos vincendos com os alimentos atrasados não ultrapasse 50% dos ganhos líquido do alimentante. 

Novo CPC possibilitou a execução direta de alimentos fixados em título executivo extrajudicial[10], ou seja, o acordo que consta cláusula de alimentos não precisará ser homologado pelo juiz para ser executado, podendo essa execução ser realizada pelo rito da prisão, expropriação, e, ainda, poderá o alimentado pleitear o desconto na folha de pagamento do devedor[11].

Ou seja, pelo novo CPC, o credor de alimentos, dispondo de um título executivo – judicial ou extrajudicial –, poderá buscar sua execução pelo rito da prisão ou da expropriação, bem como pode pleitear o desconto na folha de pagamento do devedor, estando, em todos os casos, o alimentante inadimplente sujeito ao protesto e inscrição de seu nome nos cadastros restritivos de crédito.

A negligência no apoio financeiro aos filhos caracteriza o abandono material, que é crime, tipificado no art. 244 do Código Penal, agora, no novo CPC, ganha novo reforço com o artigo 532, que determina ao juiz dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material, assim que verificada a conduta procrastinatória do executado.

Portanto, verifica-se que no âmbito da responsabilidade material, que há remédios legais para situações onde os pais falhem com suas obrigações de apoio, cuidado e sustento para com seus filhos, o que, numa visão otimista, poderá intimidar aquele genitor negligente, haja visto as sanções que poderá sofrer.

Por outro lado, quanto à responsabilidade afetiva, não houve previsão expressa no novo CPC, mas a partir de uma construção doutrinária, pode-se entender que o novo dispositivo busca fortalecer o vínculo de afeto existente entre os membros da família, ao optar por um procedimento voltado para o consenso seja por mediação ou conciliação, tentando preservar as relações familiares.

O abandono afetivo começou a ser punido pelos Tribunais a partir de construções doutrinárias e principiológicas, mas não é absoluto, devendo ser observado caso a caso pelos Tribunais, o que acaba trazendo insegurança para aqueles que buscam justiça por uma negligência severa sofrida – a privação de afeto e cuidado.

Acreditamos que em breve esse quadro poderá ser alterado, principalmente com a previsão do “Amicus curiae” no artigo 138 do novo CPC: “participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada com representatividade adequada”. Isso porque, na medida que órgãos vinculados ao Direito de Família sejam nomeados para participar de alguma demanda especial, maiores as chances das novas demandas serem decididas com base nos fortes estudos realizados pelos pesquisadores da área. O IBDFAM, por exemplo, já foi convocado como amicus curiae, e deve ser chamado muitas vezes de agora em diante.

Cabe mencionar que há um Projeto de Lei do Senado, de nº 700, de 2007, que busca regulamentar o abandono afetivo, bem como do dever de assistência afetiva, e, ainda, o PLS 470/2013 – Estatuto das Famílias –, apresentado pelo IBDFAM, que também prevê nos artigos 108 e 109 a possibilidade de reparação por abandono afetivo.

Então, a expectativa é que em breve esse tema seja regulamentado, e não haja tanta divergência jurisprudencial, ou, ainda, que não haja o próprio abandono afetivo. Que os pais tenham consciência de sua responsabilidade, tanto pelo sustento, pela criação, educação, como pelo cuidado e zelo, sempre priorizando o melhor interesse da criança e do adolescente, cujo conceito é subjetivo, dependendo de cada caso, conforme bem destaca Rodrigo da Cunha Pereira, em sua tese, que utilizamos para finalizar o estudo aqui exposto:

“…o conceito de melhor interesse é bastante relativo. O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. Ficar sob a guarda paterna, materna, de terceiro, ser adotado ou ficar sob os cuidados da família biológica, conviver com certas pessoas ou não? Essas são algumas perguntas que nos fazem voltar ao questionamento inicial: existe um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criança ou para o adolescente? A relatividade e o ângulo pelo qual se pode verificar qual a decisão mais justa passa por uma subjetividade que veicula valores morais perigosos. Para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética”.[12]

Diante dessas novidades e perspectivas, recebemos o novo CPC com esperança de que o mesmo possa servir como mais um instrumento capaz de conscientizar os pais sobre sua responsabilidade em proteger seus filhos, e que os operadores do direito se entreguem ao reconhecimento de que o único caminho para a efetivação da doutrina do melhor interesse é a busca do consenso.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança vítima de violência sexual intrafamiliar: Como operacionalizar as visitas? InDIAS, Maria Berenice. (coord) Incesto e Alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

________. Violência Sexual Intrafamiliar: É possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

BRASIL. Código Civil: Lei 10.406/02 de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado Federal, 2002.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

_______. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069/90. Brasília, DF: Senado Federal, 1990.

_______. Lei 11.698/08 de 13 de junho de 2008 Brasília, DF. Senado Federal.

______. Lei 12.013/2009 de 06 de agosto de 2009. Brasília, DF: Senado Federal.

______. Lei 11.924/2009 de 17 de abril de 2009. Brasília, DF: Senado Federal.

______. Lei 12.318/2010 de 26 de agosto de 2010. Brasília, DF: Senado Federal.

______. Lei 13.058/2014 de 22 de dezembro de 2014. Brasília, DF: Senado Federal.

______. Lei 13.010/2014 de 26 de junho de 2014. Brasília, DF: Senado Federal.

______. Lei 13.257/2016 de 08 de março de 2016. Brasília, DF: Senado Federal.

CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos. O papel do Poder Judiciário. In: AZAMBUJA, Maria Regina Fay de; FERREIRA, Maria Helena Mariante (orgs.). Violência sexual contra crianças e adolescentes. Porto Alegre: Artmed, 2011.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8ª edição rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Machado, Marta de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Baruere: Manole, 2003, p.109 In DIAS, Maria Berenice. (Coord) Incesto e Alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais e Norteadores para a Organização Jurídica da Família. 2005.

Sites:

[1] Melissa Telles Barufi, advogada inscrita na OAB/RS sob n.68.643, Pós-graduanda em Direito de família e sucessões, Especialista em Direito de Filiação, Presidente da Comissão da Infância e Juventude do IBDFAM, e Presidente do Instituto Proteger.

[2] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança vítima de violência sexual intrafamiliar: Como operacionalizar as visitas? In Dias, Maria Berenice. (Coord.) Incesto e Alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 307.

[3] “O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade” Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8ª edição rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 55.

[4] “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

[5] “Art. 227. (…)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

[6] MACHADO, Marta de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Baruere: Manole, 2003, p.109 IN Dias, Maria Berenice. (coord). Incesto e Alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 306. .

[7] “(…) romper definitivamente com as visões ingênuas do direito, que o colocam seja como reflexo, seja como autônomo face à política, sem que os ditos críticos discutam, ao menos, os diferentes sentidos que possuem as normas jurídicas ou se elas se constituem, por exemplo, um sistema aberto ou fechado, em relação à problemática político-social do ‘mundo da vida’”.AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência Sexual Intrafamiliar: É possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 145.

[8] CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos. O papel do Poder Judiciário. In: AZAMBUJA, Maria Regina Fay de; FERREIRA, Maria Helena Mariante (orgs.). Violência sexual contra crianças e adolescentes. Porto Alegre: Artmed, 2011, p. 349.

[9] Lei 12.318/2010, Art.5, §2º: A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental

[10] Vale destacar que, pelo artigo 784 do novo CPC, a escritura pública, o documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas, bem como, a transação referendada pelo Ministério Público, Defensoria Pública, pelos advogados das partes ou pelo mediador ou conciliador credenciado pelo tribunal, são títulos executivos extrajudiciais.

[11] Nos termos dos artigos 528 e seguintes, e artigo 911 e seguintes do novo CPC.

[12] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais e Norteadores para a Organização Jurídica da Família. 2005. Acesso em 28 de março de 2016: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/2272/Tese_Dr. +Rodrigo+da+Cunha .pdf?sequence=1