14/09/2021 09h07 - Atualizado 14/09/2021 09h07
Artigo- A Aplicação da Proporcionalidade nos Atos Administrativos e na Decisões Judiciais em tempos de pandemia
Por Terezinhapara IARGS
Artigo da Procuradora Municipal de Porto Alegre, Dra Cristiane Nery,
membro do Conselho Superior do IARGS
Tema: Artigo- A Aplicação da Proporcionalidade nos Atos Administrativos e
na Decisões Judiciais em tempos de pandemia
RESUMO
A pandemia por coronavírus levou o país ao estado de calamidade pública assim decretado, acarretando uma série de medidas restritivas à população como forma de combater a pandemia, o que ocorreu mundialmente. Como forma de combater a pandemia e evitar o colapso do sistema de saúde pública, o isolamento e distanciamento sociais foram as medidas evidenciadas por estudos técnicos na ausência de uma vacina ou medicamento eficaz. Assim, medidas restritivas foram adotadas pelo Poder Público, as quais impactam diretamente nos direitos fundamentais relacionados à liberdade. Por tal motivo, decisões administrativas e judiciais relacionadas a essas restrições devem necessariamente ser razoáveis quanto à preservação dos direitos fundamentais, com observância aos princípios constitucionais e ao interesse público, pois a atingir a coletividade e à própria administração pública que necessita gerenciar as crises sanitária e econômica instaladas. O presente estudo pretende demonstrar que a proporcionalidade aplicada nas decisões como método é medida impositiva como forma de lhes garantir legitimidade, além de preservar os direitos individuais sem impactar negativamente nos direitos coletivos ou na gestão pública da pandemia.
Palavras-chave: Pandemia. Liberdade. Restrições. Proporcionalidade. Razoabilidade.
INTRODUÇÃO
Em momentos de crise como a vivenciada em função da pandemia por coronavírus, é imprescindível que o Direito possa se reinventar e revisitar instrumentos jurídicos para atuação urgente e propositiva, especialmente nas Administrações Públicas. Aqui possuem papel fundamental os operadores do direito, pois lhes cabe buscar alternativas para que os gestores possam implementar as políticas públicas necessárias para dar conta de atender a demanda que se apresenta, em sua missão institucional de bem orientar a atuação estatal.
Instrumentalizar a Administração Pública dos meios para que o direito não conflite com a segurança, ao mesmo tempo em que os órgãos de controle necessitam estar abertos aos tempos que surgem, é impositivo. A flexibilização e a reinvenção se impõem, pois o mundo está passando por uma completa mudança. É impositivo olhar o Direito também com novos olhos, atentos à coletividade.
Por outro lado, a federação brasileira terá que saber trabalhar em cooperação ou de forma coordenada para que se avance e, mais do que nunca, os entes públicos exerçam a sua autonomia nos regramentos, vinculados aos princípios e comandos constitucionais, com o planejamento mais adequado e técnico que possam obter. O Brasil é uma federação cooperativa, como a Constituição Federal, prevê e mais do que nunca esse princípio federativo deve ser observado.
O papel do Legislativo e do Judiciário, em especial, é essencial nesse delicado momento, a fim de garantir a boa governança para a tomada de decisões emergenciais e que precisam garantir o interesse público, a constitucionalidade e a legalidade no combate à pandemia, ao mesmo tempo em que direitos individuais e coletivos são restringidos. Difíceis decisões são tomadas, mas alinhadas com a Constituição Federal e observando orientações técnicas especializadas, certamente conduzem à segurança jurídica e à estabilidade tão necessárias e relevantes.
Os Estados Unidos, por exemplo, uma grande potência mundial, passou por graves problemas no sistema de saúde e utilizou o instituto da requisição administrativa em empresas privadas como FORD e GM para a produção de equipamentos de proteção individuais (EPIs), além de garantir suporte financeiro aos cidadãos, o que não se imaginaria ser cogitado em tempos considerados normais; os serviços essenciais passaram a ter um grande valor e visibilidade, restaurando-se a figura do Estado garantidor, principalmente nos serviços de saúde pública, modificando-se a compreensão acerca da dinâmica da prestação de serviços em geral; há um empobrecimento da população, segundo informação constante na matéria “Pobreza extrema aumenta pela primeira vez em 20 anos, diz Banco Mundial” [ https://news.un.org/pt/story/2020/10/1728962, 2020], além da crise econômica que acompanha a crise sanitária em função das medidas restritivas impostas como forma de combater a COVID-19 e evitar o colapso do sistema de saúde público.
É preciso razoabilidade na gestão de crises como essa, com atenção aos princípios fundamentais constitucionais que devem reger a atuação do gestor público, responsável por salvaguardar a vida no momento vivenciado, adotando ações impositivas nesse sentido que restringem direitos fundamentais relacionados à liberdade. Esse agir com razoabilidade deve estar presente nas decisões administrativas e também nas judiciais, sob pena de grande desorganização e descontinuidade administrativas em momento que exige justamente o contrário.
Nesse aspecto há um possível paradoxo entre alguns pleitos judiciais apresentados no período e a necessidade de gestão plena das administrações para o retorno à população em forma de políticas públicas ordinárias e de combate à pandemia, o que se mostra relevante analisar, pois o impacto ocorre diretamente na restrição do direito fundamental de ir e vir, da liberdade nas suas mais diversas formas de exercício, da saúde pública, da dignidade humana, entre outros.
O presente estudo pretende abordar a proporcionalidade aplicada aos atos administrativos e às decisões judiciais em tempos pandêmicos, com a finalidade de verificar se esse método contribui para uma melhor gestão pública e seus resultados práticos, bem como restringe de forma adequada os direitos fundamentais envolvidos, sejam eles individuais ou coletivos.
Será feito um recorte de pesquisa de alguns temas mais polêmicos ou estruturantes desde o início da pandemia que se referem a restrições de liberdades fundamentais, contextualizando-os com as decisões judiciais ou administrativas relacionadas, a fim de aprofundar a avaliação das decisões e seus reflexos no momento de crises sanitária e econômica pelas quais o mundo passa e que, com maior força, atinge as gestões locais, pois constitucionalmente responsáveis pelos direitos básicos e essenciais à população.
1 – O MÉTODO DA PROPORCIONALIDADE
A utilização da proporcionalidade surge a partir da constatação de “que é a expressão da devida proteção aos Direitos Fundamentais”. (MORAES, 2014, p.152). Ao Estado não é conferida a possibilidade de não proteger tais direitos constitucionalmente previstos. São a base estruturante do ordenamento jurídico vigente.
Principalmente no atual momento da pandemia por COVID-19 que atinge o mundo todo de forma drástica, não cabe ao ente estatal deixar de agir ou omitir-se em suas atribuições constitucionais. E para que tais atribuições sejam plenamente exercidas, muitos direitos são colocados em conflito, cabendo à autoridade pública, por vezes de maneira urgente, a adoção da melhor e menos danosa política pública, cotejando todos os direitos envolvidos.
Interessa saber quais teriam sido as primeiras e principais decisões em que a proporcionalidade foi utilizada como ratio decidendi. Assim, Grimm afirma que a proporcionalidade teve uma das suas primeiras referências, sem qualquer explicação do seu conteúdo, na possibilidade dos Estados limitarem direitos em caso de emergência, desde que estivessem adstritos ao limite do absolutamente necessário, BVerfGE 1, 167 at 178 (1952). Outra decisão que fazia referência à proporcionalidade envolveria a discussão sobre a eleição no caso Nordrhein-Westfalen, BVerfGE 3, 383 at 399 (1954) (GRIMM, 2007, p. 385, apud MORAIS, 2013, p. 158).
Como estabelecer o limite do que é estritamente necessário? É preciso que a autoridade que tomará a decisão tenha critérios mínimos a serem seguidos para garantir que o ato a ser praticado tenha legitimidade e, portanto, seja constitucionalmente aceito e garantido.
A regulação do agir do Estado pelo Direito é uma realidade do Estado contemporâneo que inaugura o controle e não mais permite arbitrariedades, passando-se a compreender que essa intervenção “nas liberdades individuais era essencial para garantir a vida em coletividade.” (RHEIN, 2020, p. 3)
Tal intervenção, inclusive, pode ser vista como forma de garantia do pleno exercício das liberdades individuais a partir do momento que o Estado figura como ente capaz de garantir o interesse público que também é o interesse coletivo, protegendo os valores fundamentais envolvidos.
Ou seja, o Estado deve desenvolver meios para proteger os Direitos Fundamentais de tal forma que atos públicos e particulares sofram uma filtragem constitucional, garantindo a declaração de sua nulidade sempre que contrariem os seus comandos. Nessa condição, institui-se tanto a proibição do excesso (Übermassverbot) como a proibição de omissão (Untermassverbot) (MENDES, 2000, p. 209). Essas duas concepções decorrem daquilo que teoricamente se convencionou chamar de princípio da proporcionalidade. (MORAIS, 2014, p. 153)
Assim, necessário que fossem estabelecidos os critérios e o método para que essa limitação tenha a medida e o momento corretos para serem exercidos, pois os direitos fundamentais em conflito devem e podem ser restringidos em determinadas situações. O equilíbrio na restrição a ser aplicada é justamente o que demanda que o critério seja bem definido, surgindo daí, a partir do desenvolvimento pelo Tribunal Constitucional Alemão, o teste baseado no princípio da proporcionalidade, como “método de arbitramento de conflitos entre direitos fundamentais”. (RHEIN, 2020, p. 5)
A partir da constitucionalização dos direitos fundamentais, a sua observância e vinculatividade se tornam impositivas, a fim de que se preservem as bases fundamentais do estado brasileiro. Qualquer ato tendente a ferir tais direitos deve ser, justamente por sua natureza constitucional e fundamental, sopesado a ponto de ser rechaçado ou minimamente aplicado, justificando-se a ação de forma plena e transparente, com base na razoabilidade e proporcionalidade. As intervenções não podem ser excessivas e as eventuais omissões estatais devem estar justificadas, pois o Estado pode violar direitos fundamentais tanto quando age quanto quando se omite.
Segundo a concepção germânica do Princípio da Proporcionalidade, expressa inicialmente no já mencionado julgado das farmácias de 1958, houve a determinação da obrigatoriedade da análise de uma restrição imposta a um direito fundamental a um controle de três etapas (a chamada Drei-Stufen-Teorie)15. Essas etapas consistem na verificação de (i) adequação, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. Além disso, evidentemente, há que se verificar a legitimidade da finalidade buscada pelo Estado ao se impor uma restrição a um direito fundamental.16 (RHEIN, 2020, p. 6)
Com base nos princípios federativos vigentes, que limitam tanto a estrutura do poder quanto seu exercício, o Estado deve ser o primeiro a agir para preservar a aplicação plena de tais direitos, não podendo se omitir nesse aspecto. Tal agir significa a proteção da própria Constituição e seu reconhecimento como diretriz para o equilíbrio nas relações sociais. Para tal, parece evidente que há necessidade de que ocorram limites e a preservação de direitos essenciais de forma adequada e justa, servindo o teste de proporcionalidade, em todas as suas etapas, para o atingimento de tal finalidade.
Entretanto, nem sempre o teste de proporcionalidade é utilizado nas decisões administrativas e judiciais de forma adequada, verificando-se vários atos praticados que não atentam para o método e critérios estabelecidos, acarretando, muitas vezes, decisões discricionárias ou arbitrárias.
O maior dos problemas relacionados à proporcionalidade no direito contemporâneo, todavia, não é acadêmico, mas se relaciona à jurisdição. Trata-se da insegurança jurídica gerada a partir da sua aplicação. (…) Por vezes, no exercício jurisdicional, esquece-se que a proporcionalidade é, pois, também um instrumento de segurança jurídica, o qual deve andar em par com a justiça, sob pena de seu uso tornar-se abuso, em inconsequente ofensa à separação dos poderes. Inclusive porque, deve-se sempre lembrar, os Poderes Legislativo e Executivo, para a edição de leis e atos administrativos, realizam também suas ponderações, às quais é acrescida uma qualidade que a jurisdição, por sua natureza, não possui: o elemento democrático.(HAEBERLIN, 2018, p. 191-192)
Especialmente em situações de crise, os critérios das decisões devem ser razoáveis, sopesados e transparentes, a ponto de ficar evidente que para aquele fim buscado a solução encontrada é a mais adequada e necessária. O contexto certamente definirá a justificativa para determinadas limitações.
2 – DAS MEDIDAS PARA COMBATE À PANDEMIA E SEU IMPACTO NA RESTRIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O mundo vivencia uma grave crise sanitária efetivamente não vista há muitos anos e com grande potencial de disseminação, ante a facilidade de locomoção das pessoas em todo o território mundial. Ou seja, o risco de contágio em massa pelo novo coronavírus foi algo concreto e que se efetivou. O primeiro caso confirmado pelo Ministério da Saúde no Brasil de contaminação pelo novo coronavírus ocorreu em 26 de fevereiro de 2020, em São Paulo.
A Organização Mundial de Saúde – OMS, em 30 de janeiro de 2020, declarou Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional – ESPII, dado o grau avançado dos casos de contaminação pelo novo coronavírus, especialmente no território chinês.
Em 4 de fevereiro de 2020, foi declarada Situação de Emergência Nacional em razão da epidemia mundial decorrente do coronavírus e, no dia 26 de fevereiro, o Ministério da Saúde confirmou o primeiro caso de coronavírus no Brasil. A partir de então, os casos vêm aumentando em todo o mundo, bem como a necessidade de aquisição de bens e serviços com o objetivo de controlar a epidemia. […]
Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou a Doença pelo Coronavírus 2019 (COVID-19) uma pandemia, uma doença infecciosa de alta consequência (NHS, 2020).
Em 18 de março de 2020 foi publicado no Diário Oficial da União o estado de calamidade pública, uma vez que os danos à saúde e aos serviços públicos que se instalaram com essa pandemia afetam diretamente a capacidade de ação do Poder Público. (PRESTES, 2020, NOTA TÉCNICA COVID19-PGM N. 1)
Diante de tal fato, da declaração pela Organização Mundial de Saúde em 2020 de que se estava diante de uma pandemia e que a forma de evitar o contágio e a propagação do novo coronavírus era pelo isolamento social, medidas restritivas se impuseram ao poder público, que não poderia ficar inerte. A partir da adoção de tais medidas que, principalmente, limitam o direito de ir e vir, várias foram as discussões ocorridas em relação à abrangência e adequação das mesmas.
Ainda em 06 de fevereiro de 2020 foi editada a Lei nº 13.979, que previu uma série de instrumentos a serem utilizados pelas autoridades sanitárias como isolamento, quarentena, requisição de bens e serviços, dispensa de licitação, entre outros, como forma de resposta urgente à disseminação do COVID-19 em território nacional, com vigência para o período de decretação de estado de emergência de saúde pública de importância internacional pela OMS (art. 1º).
Sem dúvida alguma, o princípio da proporcionalidade e o sopesamento na adoção das medidas nunca foram tão utilizados ou testados como nesse momento na história jurídica recente. Houve demandas judiciais contra as medidas impostas, a grande maioria estabelecida por Decretos, demandas judiciais por omissão das autoridades estatais, embates jurídicos, administrativos e judiciais entre os próprios entes da federação, que não trabalharam de forma cooperada e não trabalham de forma plena até o momento.
Nesse aspecto a ADI 6341 é um exemplo em que o Judiciário foi instado a atuar para reafirmar a competência concorrente entre os entes da federação para as demandas de saúde pública ante o conflito estabelecido no início da pandemia. Assim constou em parte do voto do Ministro Marco Aurélio, relator da ação, proferido em 24/03/20:
Vê-se que a medida provisória, ante quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil, muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o, cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição Federal. As providências não afastam atos a serem praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior. Também não vinga o articulado quanto à reserva de lei complementar. Descabe a óptica no sentido de o tema somente poder ser objeto de abordagem e disciplina mediante lei de envergadura maior. Presentes urgência e necessidade de ter-se disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou o Presidente da República – Jair Bolsonaro – ao editar a Medida Provisória. O que nela se contém – repita-se à exaustão – não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida Provisória nº 926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3º da Lei federal nº 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. (grifo nosso)
A adaptação aos novos tempos foi algo que demandou a todos, ao privado e ao público, sendo que o que mais esteve em discussão foi a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir em cotejo com a proteção à vida. E aqui se realmente não se realizar um sopesamento na adoção das medidas, não se terá condições justas, equilibradas e ponderadas para manutenção das relações sociais e jurídicas, no que o Estado não pode ficar inerte.
A própria dúvida colocada por determinados segmentos da sociedade em relação à capacidade da ciência e efetividade das vacinas desenvolvidas para o combate ao COVID-19, foi algo que em muito contribuiu para que não se implementasse a harmonia e agilidade na adoção de medidas que deveriam ser coordenadas pelo governo federal, a ponto de evitar um grande número de mortes.
Tal insegurança gerada permitiu a prática de atos sem qualquer ponderação ou verificação de proporcionalidade, muitas vezes primando pela preservação da economia em detrimento da preservação da vida, este sim, sem dúvida alguma, um direito fundamental absoluto e sem possibilidade de restrições quando em conflito. Após 01 ano e meio do início da pandemia, algumas incertezas geradas estão sendo cientificamente descartadas e desacreditadas, o que está levando ao investimento em vacinas e manutenção de medidas restritivas de circulação, conforme o agravamento do contágio e da doença.
Ao poder público é impositiva a análise das medidas necessárias para o equilíbrio nas relações e, com base em dados técnicos, de autoridades sanitárias, é que devem ser tomadas as decisões no sentido de que as perdas geradas pela pandemia, tanto em termos econômicos, quanto em relação à preservação da vida, sejam mínimas. Não é tarefa fácil e não há precedentes, assim como há um despreparo de muitos gestores públicos e de autoridades judiciárias.
Mas há dados científicos e técnicos demonstrados e a partir de tais dados as decisões devem ser tomadas, alinhadas com os fundamentos constitucionais. E nesse sopesamento, que deve ser tarefa diária para quem lida com políticas públicas e decide sobre a concretização de direitos fundamentais, o direito à vida é, por definição constitucional, efetivamente absoluto.
O ponto de partida é um conflito muito simples entre dois direitos fundamentais: mantendo-se inalterada a extensão da fruição do direito de locomoção, haverá uma disseminação descontrolada da Covid-19, como resultado do contato direto ou indireto entre os seres humanos, ponderados pela probabilidade de contágio a cada contato (β). Portanto, de duas uma: ou se restringe o direito de locomoção, ou se restringe o direito à vida. Os números expostos acima são muito claros quanto a isso.
Contudo, como já mencionado, o direito à vida possui caráter absoluto, não admitindo restrições. Não há meia vida ou partes de uma vida. O âmbito de proteção do direito à vida é idêntico ao seu conteúdo essencial, de tal sorte que não se pode, em sede de sopesamento, limitá-lo. (RHEIN, 2020, p. 11)
As medidas restritivas impactaram diretamente no direito fundamental à liberdade, no direito de ir e vir. Não foram poucos os exemplos em relação ao posicionamento das autoridades no que tange à dúvidas ou certezas quanto à razoabilidade das decisões. A pandemia por COVID-19 traz grandes reflexos nas áreas da saúde e da economia e, por consequência, produz impacto significativo no campo do Direito, principalmente pela ausência de instrumentos normativos na Constituição Federal para o enfrentamento necessário.
A rapidez exigida para a adoção das medidas de enfrentamento e combate à disseminação desenfreada do coronavírus, não permitia aguardar o processo legislativo, moroso pela sua própria natureza. Assim, os Estados e Municípios passaram a editar decretos para regulação das situações necessárias para o momento, muitos judicialmente questionados. A edição desses decretos, independente da esfera da federação, surgiu a partir de questões sanitárias, justamente para que não se “aumentasse a curva” de contágio do vírus, com crescimento em proporções exponenciais a cada dia.
3 – INSTRUMENTOS UTILIZADOS PELO PODER PÚBLICO E A OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE
De outro lado, como boa parte desses decretos prevê providências que, em alguma medida, acabam por restringir direitos fundamentais (locomoção, direito de reunião, autodeterminação sobre o próprio corpo, livre iniciativa, liberdade religiosa etc.), indispensável a fiel observância da proporcionalidade em seu exame trifásico (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Além do mais, eventuais medidas restritivas devem ser “determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública”, de conformidade com o art. 3º, § 1º, da já referida Lei 13.979/2020. Nesse cenário, evidentemente, o Poder Judiciário e demais órgãos de controle (tribunais de conta e Ministério Público) terão de observar os “obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo” (em especial, a proteção e promoção da saúde pública), na linha do art. 22 da Lei 13.655/2018. Ou, como diz o Min. Gilmar Mendes, a atuação do Poder Judiciário, em especial o STF, “demanda uma abertura hermenêutica da jurisdição constitucional à compreensão e conformação da realidade econômica e social experimentada”. (RAMOS, 2020, p. 7)
Com essa linha de raciocínio, no Município de Porto Alegre foram publicados mais de 80 decretos desde o início da pandemia, os quais atingem o público em geral. Desses, 43 deles ainda estão em vigor. No Estado do Rio Grande do Sul mais de 80 decretos foram publicados. Além de leis em menor número, portarias e instruções normativas em todos os entes da federação. Há mais de 40 leis federais relacionadas à pandemia, além de decretos, portarias, medidas provisórias e emendas constitucionais propostas, em verificação por uma rápida pesquisa em boletins informativos oficiais.
Além disso, instrumentos jurídicos há muito não utilizados, como a requisição administrativa, passaram a ser revisitados, especialmente depois da previsão na lei federal 13.979/20, já referida.
3.1 Requisição Administrativa
Em relação ao direito administrativo, a rapidez com que a COVID-19 rompeu fronteiras e o vírus contaminou pessoas por todo o mundo, exigiu atuações rápidas. Dentre os instrumentos revisitados está a chamada requisição administrativa.
Prevista no art. 5º, inciso XXV, da Constituição Federal, que estabelece que “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
A requisição administrativa deve ser utilizada, portanto, nos limites constitucionalmente previstos, devidamente fundamentada e deve estar alinhada aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, estando submetida à proporcionalidade quando do ato praticado.
A Lei Federal 13.979/20, em seu art. 3º, inciso VII, revisitou tal instrumento jurídico para afirmar a legitimidade das autoridades públicas na sua utilização, incluindo-se os gestores locais de saúde. A partir daí, vários entes da federação passaram a implementar seus termos e requisitar bens imóveis, móveis e serviços para combate à pandemia.
Podemos citar alguns atos locais: Decreto 69.501, de 13 de março de 2020, Estado de Alagoas; Decreto 19.533, de 18 de março de 2020, Estado da Bahia; Decreto 4315, de 21 de março de 2020, Estado do Paraná; Decreto 46.966, de 11 de março de 2020, Estado do Rio de Janeiro; Decreto 59.283, de 16 de março de 2020, Município de São Paulo; Decreto 407, de 13 de março de 2020, Município de Curitiba. Mundialmente também foi objeto de utilização:
O instrumento jurídico em questão é a Lei da Produção para a Defesa (Defense Production Act), de 1950, promulgada pelo então presidente Harry Truman durante a Guerra da Coreia. É uma lei que autoriza o Executivo a interferir no sistema de produção do país em defesa dos interesses nacionais (ou da segurança nacional), em casos de esforço de guerra ou de emergências.
Sob essa lei, o governo pode obrigar empresas (sem assumir seu controle) a aceitar e dar prioridade a contratos para a produção de produtos essenciais, geralmente escassos em situações de guerra ou de outras emergências. Pode controlar a cadeia de suprimento e, quando for o caso, determinar como a distribuição dos produtos deve ser feita.
No caso do combate à epidemia de coronavírus, o produto — entre os mais importantes — que caberá à GM fabricar (e também à Ford e outras indústrias) será o respirador artificial — o nome do produto em inglês, ventilator, significa, em termos médicos, “um aparelho de respiração artificial” ou “respirador artificial”, e não deve ser traduzido como “ventilador”. Respiradores artificiais podem cumprir a função de respirar quando o paciente não consegue fazê-lo naturalmente. (OZORIO DE MELO, 2020, Conjur)
No Município de Porto Alegre, houve requisição de leitos, equipamentos e, agora mais recentemente, a requisição de serviços profissionais de professores em função da greve desses profissionais, algo realmente inovador.
O Decreto 21.030, de 10 de maio de 2021, considera, dentre outras justificativas, “a essencialidade do serviço de educação pública, o iminente perigo público e os prejuízos causados pelas lacunas de aprendizagem, ampliação das desigualdades educacionais, aumento do abandono e evasão escolar, bem como os impactos na alimentação escolar”, em função da greve iniciada com o pleito da vacinação aos profissionais da educação, já que estes não estavam inseridos, no momento de retorno às aulas presenciais autorizado por Decreto Estadual, no Plano Nacional de Imunização para o mesmo período.
Referido Decreto municipal foi devidamente fundamentado, como consta no próprio instrumento legal, sendo necessário para permitir o retorno às aulas na rede pública municipal, preservando os serviços particulares de ensino, como previsto no art. 1º:
Art. 1º Fica determinada, nos termos do presente Decreto, a requisição administrativa pelo Poder Executivo de Porto Alegre dos serviços profissionais de empregados e professores da rede privada da educação infantil e ensino fundamental associados ao Sindicato do Ensino Privado (SINEPE/RS) e ao Sindicato Intermunicipal dos Estabelecimentos de Educação Infantil do Estado do Rio Grande do Sul (SINDICRECHES/RS), enquanto durar a necessidade dos serviços ora requisitados, nas seguintes categorias:
I – professores de Educação infantil;
II – professores de Ensino Fundamental;
III – auxiliares de serviços gerais;
IV – auxiliares de cozinha e cozinheiros.
§ 1º A Secretaria Municipal de Educação (SMED) informará, através de Portaria, ao SINEPE/RS e ao SINDICRECHES/RS os serviços necessários e os locais onde serão prestados.
§ 2º A presente requisição não implicará alteração do funcionamento regular das atividades da rede privada, não abrangendo a carga horária utilizada pelas instituições de ensino privado.
No momento de sua edição, foi o instrumento possível para atingir a finalidade buscada, qual seja, garantir que os alunos das redes públicas municipais de ensino infantil e fundamental, pudessem retomar as aulas presenciais já permitidas no Estado. Referido instrumento foi objeto de judicialização pelo Sindicato dos Municipários de Porto Alegre. A ação civil pública ainda tramita (5047910-41.2021.8.21.0001), não sendo deferida a liminar, pois não houve efetiva implementação, já que a vacinação dos professores iniciou na sequência, pelo Plano Nacional e liberação do Supremo Tribunal Federal, encerrando-se a greve dias após.
3.2 – Decreto Municipal – Isolamento domiciliar de pessoas maiores de 60 anos
O Município de Porto Alegre editou o Decreto nº 20.529, de 25 de março de 2020, que determinava o isolamento domiciliar de pessoas com mais de 60 anos de idade. Em suas disposições o Decreto previa a abordagem individual e coletiva para orientação do isolamento, interditou parques e praças para a circulação das pessoas atingidas e determinou a aplicação de multa por descumprimento.
Efetivamente, referido instrumento restringiu drasticamente o direito de locomoção, a liberdade de ir e vir, com fundamento no fato de que as pessoas mais vulneráveis às complicações decorrentes do COVID-19 eram os idosos e os que possuíam doenças preexistentes, o que era público e notório a partir de consensos externados pela comunidade científica mundial.
O Decreto foi fundamentado no direito fundamental à saúde, previsto no art. 6º da Constituição Federal, visando à proteção da vida. Assim constou na Nota Técnica que fundamentou juridicamente o ato:
Não é demais ressaltar que a medida restritiva prevista na minuta do Decreto protege o bem jurídico mais importante para o ser humano: o direito à vida.
Assim, numa ponderação de direitos fundamentais, a liberdade individual não pode prevalecer sobre o direito à vida, o qual apenas se protege, neste caso, por meio de uma restrição temporária e excepcional de distanciamento social de pessoas idosas, baseada em orientações científicas de âmbito nacional e internacional.
Por outro lado, vale pontuar que, diante da situação de emergência vivenciada pelo Município, o distanciamento social de pessoas idosas, tal como determinado pelo Decreto, é medida dotada de proporcionalidade, que se caracteriza como princípio constitucional implícito na Constituição de 1988.
A medida é necessária, pois não há outra medida cientificamente comprovada, até o momento, mais eficaz para evitar o contágio de pessoas do que o distanciamento social. Ademais, a medida é adequada aos fins que se destina, já que o distanciamento de pessoas idosas evitará o contágio e, assim, a morte de centenas ou milhares de pessoas integrantes desse grupo de risco.
Acrescente-se que a medida promove o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput e I, da CF). Tal princípio requer não só o tratamento igual dos que se encontram em idêntica situação (igualdade formal), como o tratamento desigual daqueles que se encontram em diferentes circunstâncias (igualdade material).
No caso, é preciso adotar tratamento diferenciado para pessoas idosas porque, como visto, tal grupo sofre consequências muito mais severas, com alto índice de mortalidade em caso de contaminação com o COVID-19.
Esclareça-se que o distanciamento social dos idosos é fundamental não só para a proteção da vida das pessoas com mais de 60 anos, mas também é de suma relevância para a preservação da saúde pública, auxiliando a prevenção do colapso do sistema de saúde. (MARISCO, 2020, p.11, grifos do autor)
Há um conjunto de normas e previsões constitucionais e infraconstitucionais que conferem suporte à edição do instrumento legal que também fundamentou-se no poder de polícia municipal, o qual garante a possibilidade de restringir direitos em prol do interesse público, motivando o entendimento pela sua constitucionalidade.
A restrição do direito fundamental à liberdade individual de ir e vir, efetivamente se sobrepõe ao direito fundamental à vida a ponto de ensejar medidas drásticas como determinadas no Decreto em análise? Essas medidas foram ponderadas e adequadas? A necessidade de adoção de medidas com proporcionalidade é impositiva justamente porque se está diante do conflito de dois princípios fundamentais de grande importância.
Há legitimidade do poder público municipal para dispor sobre medidas restritivas em sua localidade, sem dúvida, sendo que se implementada a restrição regida pelo Decreto em questão, diminuiria consideravelmente o contágio a essa população. Mas há que se atentar para um possível desvirtuamento da finalidade e da necessidade, pois as medidas já em vigor impostas a todos, independente da idade, já poderiam ser suficientes e adequadas na restrição da locomoção e manutenção do isolamento domiciliar para diminuir o contágio e proteger a vida, garantindo, assim, a preservação do princípio constitucional da igualdade.
De qualquer forma, os dados da época, indicavam uma grande vulnerabilidade desse segmento da população (“No Brasil, 8 em cada 10 mortos por covid tinham mais de 60 anos.”, BBC News, 2021), o que efetivamente se confirmou com as mortes ocorridas no mundo, incluindo-se os idosos como prioritários no Plano Nacional de Imunização, o que também foi diretriz da Organização Mundial de Saúde – OMS. “Conforme relatórios da OMS, o índice de mortalidade dos idosos salta de 0,4% para pessoas entre 40 a 49 anos para 3,6% entre 60 a 69 anos, para 8,0% de 70 a 79 anos e para 14,8% de 80 anos ou mais.” (MARISCO, 2020, p. 2)
4 – A PROPORCIONALIDADE NAS DECISÕES JUDICIAIS – CASOS EXEMPLIFICATIVOS
Com a adoção dos instrumentos para a imposição de medidas restritivas à população, ocorreram insurgências que foram submetidas ao crivo judicial. Em sua grande maioria impugnando os atos administrativos praticados, mas também ocorreram provocações judiciais em função da omissão estatal ou para vedar determinada ação do Poder Público.
Passa-se a exemplificar com dois casos, a fim de proceder a análise da proporcionalidade aplicada.
4.1 – Pedido de Moratória Tributária
A crise sanitária instalada trouxe como medida a necessidade de isolamento social, como já referido. Como consequência ocorreu o fechamento, ainda que temporário, do comércio em geral, a restrição de uso do transporte público, fechamento de locais como shopping centers, cinemas, teatros, escolas, entre outros, instalando-se também, por óbvio, uma crise econômica.
Em função de tal realidade, foram ajuizadas ações relacionadas a tributos, em sua grande maioria solicitando a suspensão de pagamentos (moratória) contra os Municípios e Estados. Entretanto, a crise econômica também é uma realidade para o Poder Público.
O Judiciário tem sido sensível à necessidade de manutenção da receita nas Administrações Públicas na grande maioria dos Tribunais do país, entendendo ser impossível dar conta dos serviços de saúde necessários para conter a pandemia sem ter os recursos financeiros disponíveis, aplicando a proporcionalidade nas decisões verificadas.
Um exemplo de decisão nesse sentido foi a proferida pelo Desembargador Roger Raupp Rios, em 16 de abril de 2020, no Agravo de Instrumento 5012834-97.2020.4.04.0000-RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reproduzida parcialmente a seguir:
Ninguém ignora, nem pode ser insensível, à situação de excepcional dificuldade por que passam a sociedade brasileira e mundial, atingindo inúmeras dimensões da vida individual e coletiva; dentre as quais, toma inegável relevo a esfera econômica, com impacto direto na atividade dos contribuintes e repercussão nas obrigações tributárias e suas consequências, seja para pessoas físicas, seja para pessoas jurídicas. (…)
Daí que, diversamente do pretendido nesta demanda, diante da dimensão e dos efeitos desastrosos da pandemia (nesse sentido, “A natureza jurídica da Covid-19 como um desastre biológico”, disponivel em https://www.conjur.com.br/2020-abr-13/delton-winter-natureza-juridica-covid-19-desastre-biologico2, acesso em 12.abril.2020), das atribuições constitucionais, técnicas e administrativas envolvidas, do exercício efetivo dos poderes legislativo e executivo em curso, do desenvolvimento, da tomada de medidas e do debate na sociedade brasileira e na ordem internacional, não cabe ao Poder Judiciário atuar instituindo nova e pontual regulação jurídico tributária para o agravante. (…)
Esses dados normativos – sociabilidade e justiça social -, em tempos de crise aguda e sistêmica, reclamam, mais que em outros tempos, consideração ao planejamento e às medidas estatais interconectas e coordenadas, respostas a serem formuladas e observadas. É por meio desse atuar normativo que as múltiplas dificuldades materiais e jurídicas, derivadas da realidade tormentosa, serão enfrentadas, afastando, salvo evidente e desproporcional violação de direitos fundamentais, regulações particularistas e desconectadas do todo.
Nesse ponto, em juízo liminar, não se vislumbra violação desproporcional do direito à livre iniciativa pelo não-diferimento do pagamento de todos os tributos federais, bem como de obrigações acessórias, ou de dívidas tributárias anteriormente parceladas.
O que se observa, normativamente, é que as iniciativas estatais na ordem tributária vão se produzindo no sentido da consideração da excepcionalidade provocada pela pandemia, apontando, em exame liminar, pela proporcionalidade da atuação estatal em face dos direitos e bens constitucionais afetados. (…)
Não há dúvida quanto às consequências dramáticas na atividade econômica de todos os contribuintes, com severos impactos, na quase totalidade dos casos, da capacidade econômica.
Esta “calibragem personalizada” das exações fiscais diz respeito ao dimensionamento do dever fundamental de pagar tributos, sistematizado neste ramo do direito cujas relações jurídicas disciplinadas afetam não somente a relação entre o contribuinte e o Estado, mas também a relação dos cidadãos uns com os outros, importando, nessa dinâmica, à esfera coletiva (TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 13), orientada pelo princípio da solidariedade (SCHOUERI, Luís Eduardo. Exigências da CIDE sobre Royalties e Assistência Técnica ao Exterior. RET 37/144, jun. 2004).
Nessa perspectiva, configura-se, assim, “…uma interface, em que o dever de contribuir de cada um, corresponde a um direito dos demais. Trata-se de uma verdadeira responsabilidade social e não mais de simples dever em face do aparato estatal” (CARDOSO, Alessandro Mendes. O dever fundamental de recolher tributos no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 147), dever este que “…não pode ser encarado nem como um mero poder para o estado, nem como um mero sacrifício para os cidadãos, constituindo antes o contributo indispensável a uma vida em comunidade organizada em estado fiscal. Um tipo de estado que tem na subsidiariedade da sua própria acção (económico-social) e no primado da autorresponsabilidade dos cidadãos pelo seu sustento o seu verdadeiro suporte” (NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 679). Além de que limitação externa ao poder de tributar, a capacidade contributiva é, pois, positivação do “…dever do sujeito passivo repassar, dentro da sua capacidade contributiva, recursos próprios para o Estado, em nome da solidariedade” (MELO, João Paulo Fanucchi de Almeida. Princípio da Capacidade Contributiva. Quartier Latin, 2012, p. 256). (…)
Neste quadro, a aplicação de força maior como excludente de responsabilidade tributária, no contexto da pandemia, acaba inviabilizada, dado que a sociedade e o Estado, nacional e até mundialmente, estão envolvidos e afetados. Com efeito, a exclusão de responsabilidade de um, com potencial repercussão multiplicadora, afeta, em dimensão coletiva, a coordenação e a interconexão das medidas de resposta, comprometendo a governança, em especial no desafio desta desenhar e administrar a distribuição dos encargos, contexto em que, mais do que nunca, as ponderações sobre responsabilidade civil, socialização dos custos e administração da escassez se colocam (Fabio Ulhoa COELHO. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p 188; também a afirmação de Jules COLEMAN, sobre situações em que certos problemas devem ser assumidos por todos – “Daños, Derechos y Responsabilidad Extracontractual”. Lima: Juristas Editores, 2013, p. 342).
No domínio público e tributário, dada sua dimensão coletiva, que envolve não só as relações entre Estado e contribuinte, mas também as relações dos cidadãos uns com os outros, essa relação desdobra-se também nos efeitos para prestação de serviços e implementação de estratégias de resposta e recuperação, deixando claro, portanto, como direitos de terceira geração conduzem à conclusão jurídica, em situações de desastre das dimensões atuais, pela inaplicabilidade da exclusão de responsabilidade reclamada. (,,,)
Nestes termos, não há ofensa ao artigo 150, II, da CR/88, cuidando-se, ao contrário, de medida que prestigia a desigualdade de tratamento decorrente de situações díspares, conforme a dimensão material do direito de igualdade.
Considerando as razões expostas, concluo que não há relevância suficiente nos fundamentos aviados pelo afastamento das exigências tributárias impugnadas.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar recursal. (sem grifos no original)
A decisão efetivamente considera que acolher o pedido poderia ser desastroso a ponto de gerar efeito multiplicador perigoso e inviabilizar justamente as ações necessárias para o combate à pandemia, pois o impacto econômico se deu de forma mais abrupta justamente dentro do Poder Público, que necessitou implementar políticas públicas urgentes não previstas no orçamento programado.
Além disso, leva em consideração o interesse da coletividade envolvida, enfatizando a responsabilidade social de todos para com as medidas de contenção do contágio do novo coronavírus. Qualquer decisão que não atente para esse contexto, representa grave lesão à ordem, à saúde e à segurança públicas, com lesão à economia pública ao contrariar o ordenamento tributário, invadindo esfera de competência exclusiva do Poder Executivo que detém o conhecimento técnico para as decisões que devem ser tomadas, não havendo lei local a fundamentar a moratória pretendida.
A ponderação e proporcionalidade foram medidas que se impuseram, o que fica evidente quando a autocontenção é exercida na decisão, sendo expressa a preocupação com o bem maior que é a proteção da vida pelas ações públicas de preservação da saúde, já que o Município demandado não poderia prescindir das receitas próprias nesse momento de calamidade pública enfrentado.
4.2 – ADPF 828 – Ação para Restrição da Atuação do Poder Público
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 828 foi proposta com o objetivo de evitar a remoção de famílias no país no período da pandemia em função da crise estabelecida, o que ocasionaria maior acirramento das condições de desrespeito aos direitos de saúde e moradia, segundo os termos do pedido.
O pedido liminar foi parcialmente deferido em 03 de junho de 2021 pelo Ministro Luís Roberto Barroso, relator da ação, restando assim ementada a decisão:
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TUTELA DO DIREITO À MORADIA E À SAÚDE DE PESSOAS VULNERÁVEIS NO CONTEXTO DA PANDEMIA DA COVID-19. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA.
I. A hipótese 1. Ação que tem por objeto a tutela dos direitos à moradia e à saúde de pessoas em situação de vulnerabilidade. Pedido cautelar de suspensão imediata de todos os processos, procedimentos, medidas administrativas ou judiciais que resultem em despejos, desocupações, remoções forçadas ou reintegrações de posse enquanto perdurarem os efeitos da crise sanitária da COVID-19.
II. Fundamentos de fato 2. O requerente destaca dados da Campanha Despejo Zero, segundo a qual mais de 9.000 (nove mil) famílias foram despejadas durante a pandemia e em torno de 64.000 (sessenta e quatro mil) se encontram ameaçadas de remoção. Noticia de casos de desocupações coletivas realizadas sem suporte assistencial às populações, que já se encontravam em situação de vulnerabilidade.
III. Fundamentos jurídicos 3. No contexto da pandemia da COVID-19, o direito social à moradia (art. 6º, CF) está diretamente relacionado à proteção da saúde (art. 196, CF), tendo em vista que a habitação é essencial para o isolamento social, principal mecanismo de contenção do vírus. A recomendação das autoridades sanitárias internacionais é de que as pessoas fiquem em casa. 4. Diante dessa situação excepcional, os direitos de propriedade, possessórios e fundiários precisam ser ponderados com a proteção da vida e da saúde das populações vulneráveis, dos agentes públicos envolvidos nas remoções e também com os riscos de incremento da contaminação para a população em geral. 5. É preciso distinguir três situações: (i) ocupações antigas, anteriores à pandemia; (ii) ocupações recentes, posteriores à pandemia; e (iii) despejo liminar de famílias vulneráveis. Também merecem solução específica: a) ocupações conduzidas por facções criminosas; e b) invasões de terras indígenas.
IV. Decisão quanto a ocupações anteriores à pandemia 6. Justifica-se a suspensão, por 6 (seis) meses, da remoção de ocupações coletivas instaladas antes do início da pandemia. Trata-se da proteção de comunidades estabelecidas há tempo razoável, em que diversas famílias fixaram suas casas, devendo-se aguardar a normalização da crise sanitária para se cogitar do deslocamento dessas pessoas.
V. Decisão quanto a ocupações posteriores à pandemia 7. Os agentes estatais poderão agir para evitar a consolidação de novas ocupações irregulares, desde que com a devida realocação em abrigos públicos ou em locais com condições dignas. Tudo deve ser feito com o cuidado necessário para o apoio às pessoas vulneráveis, inclusive provendo condições de manutenção do isolamento social.
VI. Decisão quanto ao despejo liminar por falta de pagamento 8. No que diz respeito às situações de despejo por falta de pagamento de aluguel, a proibição genérica pode gerar efeitos sistêmicos difíceis de calcular em sede de controle concentrado de constitucionalidade, particularmente em medida cautelar de urgência. Isso porque a renda proveniente de locações, em muitos casos, também é vital para o sustento de locadores. Por essa razão, nesse tópico, a intervenção judicial deve ser minimalista. 9. Assim sendo, na linha do que já fora previsto na Lei nº 14.010/2020, que disciplinou o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus, suspendo, pelo prazo de 6 (seis) meses, tão-somente a possibilidade de despejo liminar de pessoas vulneráveis, sem a audiência da parte contrária. Não fica afastada, portanto, a possibilidade de despejo por falta de pagamento, com observância do art. 62 e segs. da Lei nº 8.245/1991, que dispõe sobre a locação de imóveis urbanos.
VII. Conclusão 1. Ante o quadro, defiro parcialmente a medida cautelar para: i) com relação a ocupações anteriores à pandemia: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, medidas administrativas ou judiciais que resultem em despejos, desocupações, remoções forçadas ou reintegrações de posse de natureza coletiva em imóveis que sirvam de moradia ou que representem área produtiva pelo trabalho individual ou familiar de populações vulneráveis, nos casos de ocupações anteriores a 20 de março de 2020, quando do início da vigência do estado de calamidade pública (Decreto Legislativo nº 6/2020); ii) com relação a ocupações posteriores à pandemia: com relação às ocupações ocorridas após o marco temporal de 20 de março de 2020, referido acima, que sirvam de moradia para populações vulneráveis, o Poder Público poderá atuar a fim de evitar a sua consolidação, desde que as pessoas sejam levadas para abrigos públicos ou que de outra forma se assegure a elas moradia adequada; e com relação ao despejo liminar: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, a possibilidade de concessão de despejo liminar sumário, sem a audiência da parte contrária (art. 59, § 1º, da Lei nº 8.425/1991), nos casos de locações residenciais em que o locatário seja pessoa vulnerável, mantida a possibilidade da ação de despejo por falta de pagamento, com observância do rito normal e contraditório. 2. Ficam ressalvadas da abrangência da presente cautelar as seguintes hipóteses: i) ocupações situadas em áreas de risco, suscetíveis à ocorrência de deslizamentos, inundações ou processos correlatos, mesmo que sejam anteriores ao estado de calamidade pública, nas quais a remoção poderá acontecer, respeitados os termos do art. 3º-B da Lei federal nº 12.340/2010; ii) situações em que a desocupação se mostre absolutamente necessária para o combate ao crime organizado – a exemplo de complexos habitacionais invadidos e dominados por facções criminosas – nas quais deve ser assegurada a realocação de pessoas vulneráveis que não estejam envolvidas na prática dos delitos; iii) a possibilidade de desintrusão de invasores em terras indígenas; e iv) posições jurídicas que tenham por fundamento leis locais mais favoráveis à tutela do direito à moradia, desde que compatíveis com a Constituição, e decisões judiciais anteriores que confiram maior grau de proteção a grupos vulneráveis específicos, casos em que a medida mais protetiva prevalece sobre a presente decisão.
Referida decisão poderia trazer efeitos danosos à gestão pública, especialmente a local. A restrição a ser imposta ao poder público traria consigo o incentivo de novas invasões no período, a impossibilidade de retirada de famílias que muitas vezes alojam-se em áreas de risco, e retiraria a autonomia federativa garantida constitucionalmente para a gestão das cidades.
Entretanto, a proporcionalidade e razoabilidade foram princípios adotados pelo Ministro relator ao deferir em parte a cautelar e preservar de forma temporal a medida ao estabelecer a suspensão por seis meses de ordens ou medidas de desocupação de áreas que já estavam habitadas antes de 20 de março de 2020, quando foi aprovado o estado de calamidade pública em razão da epidemia de Covid-19. Além disso, determinou que o conceito de vulnerabilidade deve ser analisado caso a caso, sendo que a medida não se aplica a ocupações recentes, posteriores a 20 de março de 2020, estipulando que o poder público assegure que as pessoas removidas possam ser levadas para abrigos, a fim de evitar a consolidação de novas ocupações irregulares. Ressaltou, por fim, que não vale para áreas de risco, suscetíveis à ocorrência de deslizamentos, inundações ou processos correlatos; situações em que a desocupação se mostre absolutamente necessária para o combate ao crime organizado; retirada de invasores em terras indígenas; e decisões ou leis locais que garantam maior grau de proteção a grupos vulneráveis específicos.
Ou seja, resta evidenciado que a proporcionalidade foi aplicada na decisão, com a sua adequação à finalidade e necessidade, resguardando a proteção à vida assim como a governabilidade do Poder Público em relação à política pública objeto da ação.
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito fundamental relacionado à liberdade individual em cotejo com a proteção à vida, bem maior cujas medidas relacionadas à saúde pública procuraram tutelar, valendo-se das restrições orientadas pelas autoridades sanitárias como forma de combate à pandemia por COVID-19, pautou as discussões jurídicas no último ano.
A ausência de harmonia para atuação cooperada e uniforme entre os entes da federação, certamente contribuiu para que se estabelecessem insurgências em relação aos atos praticados pelas autoridades públicas.
A atuação de lideranças como os chefes dos entes da federação em tempos de crise se mostra essencial para a efetividade das ações adotadas, impactando diretamente no significado social e nas medidas adotadas. (SUSTEIN, 2020, p. 1020)
Como divulgado mundialmente pelas autoridades sanitárias, a forma de combate eficiente ao novo coronavírus, na ausência de uma vacina ou medicamento eficaz, é o distanciamento e isolamento social, como forma de conter o contágio e evitar o colapso da rede pública de saúde. Assim, não era dado ao Poder Público não agir, havendo um dever de atuação das autoridades na adoção de políticas públicas capazes de minimizar os efeitos perversos da pandemia.
O Estado, enquanto garantidor das políticas públicas essenciais, restaurou a importância de sua atuação, atenta ao interesse da coletividade na proteção à vida ao restringir direitos fundamentais pela necessidade que se apresentava.
Por efeito, a Administração Pública em geral encontra-se sob a reserva dos direitos fundamentais, de tal sorte que, o exercício de persecução do interesse público, seja no exercício precípuo da atividade administrativa, mas também de funções residuais com a atividade legislativa ou jurisdicional, há o dever específico de tutela dos direitos do homem (CANOTILHO, 1993, p. 579-580, apud MOURA, 2020, p. 939)
Nesse mesmo aspecto, o papel do Judiciário se mostrou essencial no controle dos atos praticados, no exercício da autocontenção e na aplicação da proporcionalidade nas decisões relacionadas aos casos submetidos ao crivo judicial. Em tempos de graves crises sanitária e econômica como as vivenciadas, se não houver sopesamento na adoção das medidas, com aplicação do princípio da proporcionalidade em seu aspecto trifásico, não se terá condições justas, equilibradas e ponderadas para manutenção das relações sociais e jurídicas, no que as autoridades competentes não podem ficar inertes.
Não obstante, não sendo delimitada pela própria Constituição, cabe à própria Administração Pública ou ao Judiciário, mediante a ponderação de interesses, verificar no caso concreto, a partir dos elementos que integram o âmbito normativo do interesse público e privado em comento, qual deverá prevalecer, se adequando à ordem jurídico-constitucional (BINENBOJM, 2014, p. 151 e 167) (SARMENTO, 2005, p. 103 e 115, apud MOURA, 2020, p.941)
À Administração Pública é impositiva a análise das medidas necessárias para o equilíbrio nas relações e, com base em dados técnicos das autoridades sanitárias, devem ser tomadas as decisões no sentido de que as perdas geradas pela pandemia, tanto em termos econômicos, quanto em relação à preservação da vida, sejam mínimas.
Para afastar a subjetividade de escolhas, os dados científicos e técnicos devem prevalecer, alinhados com os fundamentos constitucionais, tanto na escolha dos instrumentos normativos e jurídicos a serem aplicados, quanto na abrangência dessa regulação. Tal avaliação criteriosa e equilibrada também deve ser expressa nas decisões judiciais, quando o Judiciário é provocado nos casos relacionados ao tema.
A forma de atuar cooperada e coordenada, respeitando-se a autonomia constitucional garantida a cada um dos entes da federação, é o caminho linear para que menos desequilíbrio ou atuações equivocadas ocorram, levando-se em consideração que os recursos são finitos e a possibilidade de um agravamento no número de mortes por COVID-19 é concreto.
Nos atos administrativos e nas decisões judiciais objetos do presente estudo de forma exemplificativa, conclui-se que o princípio da proporcionalidade foi aplicado, o que se traduziu em políticas públicas transparentes, com legitimidade e melhor implementadas, demonstrando que a sua aplicação efetivamente conduz a um equilíbrio nas relações sociais e em uma garantia de que a restrição de direitos fundamentais se dará de forma justa, nos limites legais e necessários para a preservação da vida.
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