O delicado equilíbrio entre controle e deferência judicial

Não é incomum que críticas ao Poder Judiciário apareçam no debate público sob expressões contundentes, como “ativismo judicial”, “juristocracia”, “ditadura de toga”, “governo dos juízes” ou “supremocracia”. Para além de sua carga retórica e de seu uso impreciso, quando não deliberadamente político, tais expressões traduzem uma inquietação compreensível sobre a calibragem adequada entre o dever de controle dos atos administrativos e o respeito às capacidades institucionais e à legitimidade decisória da Administração Pública. É essa tensão que aqui se examina.

A disputa acerca de quem deve decidir[1] determinadas questões – administradores públicos ou juízes – nasceu com o Estado de Direito e se desenvolveu com a separação de poderes e a independência do Judiciário. O controle judicial da Administração Pública, em essência, é a submissão ao Poder Judiciário dos conflitos entre particulares e o Estado – e, contemporaneamente, também dos conflitos do “Estado contra o Estado”, especialmente com a atuação do Ministério Público. É o resultado de se confiar a um terceiro imparcial e independente a solução dessas controvérsias, sobretudo em sistemas, como o brasileiro, marcados pela tradição inglesa da unicidade de jurisdição.[2]

Aqui já se identifica uma imprecisão no debate público: os juízes, porque não ostentam poder de iniciativa[3], não assumem propriamente as funções de outros poderes, tampouco exercem “ditadura” ou autocracia: apenas decidem quando provocados, nos limites dessa provocação. O que pode ser legitimamente problematizado são as possibilidades e os limites da decisão judicial ,reflexão que acompanha a evolução do Direito Administrativo há mais de um século.

O debate não é novo. Nova é a forma como ele hoje se apresenta e se midiatiza: sob as lentes de uma sociedade de superinformação – abundante em quantidade, nem sempre em qualidade –, atravessada pelas redes sociais e pela polarização política, fenômeno que Byung-Chul Han rotulou de “infocracia”.[4] É um velho problema com roupagem nova, costurada por teorias conspiratórias e impulsionada por “robôs” e fake news.

O critério tradicionalmente adotado pelo ordenamento brasileiro repousa na insindicabilidade do mérito administrativo e do juízo de conveniência e oportunidade. Essa definição, porém, já não representa diretriz segura e precisa para juízes e administradores. Os tribunais, em geral, têm ampliado o campo de controle, restringindo a esfera de discricionariedade dos demais poderes. Como registrou Enterría, a história da redução das imunidades dos governantes, e da constante resistência da Administração ao controle judicial pleno de seus atos, representa a história mesma do Direito Administrativo.[5]

Assim, a intervenção judicial sobre assuntos do Poder Executivo ampliou-se progressivamente: de um modelo de legalidade estrita, contido diante das questões políticas, caminhou-se para uma concepção mais aberta e substancial de controle. O dogma da discricionariedade absoluta perdeu força[6], sobretudo com a teoria do desvio de poder (détournement de pouvoir); a responsabilidade civil estatal expandiu suas fronteiras; os motivos determinantes, os conceitos jurídicos indeterminados e até certas escolhas políticas ingressaram no horizonte da revisão jurisdicional; para além da legalidade, a juridicidade, os princípios constitucionais e a “ampla legalidade”[7] tornaram-se parâmetros de controle pelos juízes.

Nos países de common law, especialmente nos Estados Unidos, o percurso histórico foi diverso, embora com relevantes pontos de convergência. A revisão judicial dos atos administrativos remonta ao caso Marbury v. Madison (1803) e à afirmação memorável do Chief Justice John Marshall de que é enfaticamente competência e dever do Judiciário dizer o que é o direito.[8] Desde então, a expansão dos poderes das cortes veio acompanhada do questionamento sobre os limites de sua intervenção. A autocontenção do Judiciário frente às decisões das agências reguladoras desenvolveu-se por meio da teoria da “deferência judicial” (judicial deference)[9], assim considerado o grau de reserva, respeito ou imutabilidade que um juiz confere à decisão administrativa.[10]

Esse controle seguiu, primeiramente, um critério multifatorial e ad hoc, com decisões contraditórias e de difícil racionalização.[11] Na década de 1960, como reação à captura regulatória, as cortes engajaram-se em um controle mais amplo e profundo, a exigir melhor fundamentação do administrador (doutrina denominada Hard Look Review).[12]

O alcance da revisão foi, porém, significativamente limitado em 1984, no emblemático caso Chevron USA, Inc. v. Natural Resources Defense Council, em que a Suprema Corte formulou um controle mais deferencial às conclusões das agências.[13] Em seus 40 anos de vida, o Chevron Test delineou os contornos interpretativos dentro dos quais operaram Congresso, agências, cortes e agentes regulados, tendo sido posteriormente relativizado por exceções, como as dos casos United States v. Mead Corporation (2001) e King v. Burwell (2015).[14]

Concretizando tendência que já se antecipava, a Suprema Corte, em 2024, no caso Loper Bright Enterprises et al. v. Raimondo, promoveu a superação (overruling) da doutrina Chevron, ao afirmar que a APA (Administrative Procedure Act) exige das cortes que exerçam julgamento independente ao decidir se a agência atuou nos limites de sua autoridade legal e que não prestem deferência à interpretação da lei pelas agências em razão da simples ambiguidade do texto.[15]

Tais julgamentos, evidentemente, não vinculam os juízes e reguladores brasileiros – geram, quando muito, eficácia persuasiva, em um “diálogo entre cortes” –, mas as ideologias que os motivaram podem influenciar, entre nós, uma atuação judicial mais ou menos deferencial.[16] A importação da doutrina Chevron pelos tribunais nacionais tem ocorrido de forma errática e, por vezes, segundo critérios de conveniência do próprio julgador. A própria tentativa de separar o mérito insindicável daquilo que ingressa no campo da ampla legalidade e da principiologia expõe a instabilidade que marca a solução jurisdicional dos conflitos envolvendo os poderes públicos. Diante desse dilema, como garantir o delicado equilíbrio entre controle e deferência judicial?

Esse movimento de avanço e recuo da intervenção jurisdicional não é realidade exclusivamente brasileira, e a oscilação é sempre acompanhada de críticas, sobretudo quando as cortes encarnam as personae constitucionais extremas retratadas por Cass Sunstein – o juiz herói (hero) e o juiz mudo (mute)[17].

A resposta passa, primeiro, por reconhecer que não há fórmula estática. Diante do desenvolvimento fluido dos regimes democráticos, parece adequado defender, como faz Landau, uma perspectiva dinâmica da função judicial, cujo campo de atuação depende das condições jurídicas e políticas de cada ordenamento.[18] Isso não significa que o juiz decida sempre melhor que a Administração, como advertiu Endicott[19], tampouco autoriza, como alerta Barak, uma deferência obrigatória contrária à democracia constitucional.[20] O ente público que pretende receber a deferência tem de demonstrar ser merecedor dessa margem de confiança e de respeito. Por isso, informações sobre a confiabilidade da decisão administrativa devem ingressar nos autos, para nortear o grau de reserva do julgador. Essa confiabilidade, como já defendemos em outro estudo[21], pode ser estimada por critérios procedimentais (devido processo administrativo, contraditório e ampla defesa) e por parâmetros substanciais, aferidos especialmente pelo controle da motivação: o histórico decisório acumulado pela Administração, o nível de expertise, imparcialidade e autonomia do ente público, a qualidade das provas produzidas e o grau de participação e de transparência da decisão.

No plano institucional, impõe-se a uniformização da jurisprudência de Direito Administrativo, por meio de precedentes vinculantes adaptados à complexa realidade da Administração Pública, de modo que administradores e administrados saibam o que esperar do controle jurisdicional.[22]

O delicado equilíbrio entre controle e deferência não é um ponto fixo, mas uma construção permanente, que exige juízes conscientes dos limites de sua função e administradores dispostos a merecer a confiança que reclamam. Nem heróis, nem mudos: instituições que se levam a sério e, por isso, se respeitam mutuamente.

Referências:

BAMZAI, Aditya. The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation. Yale Law Journal, v. 126, 2017.

BARAK, Aharon. Proportionality. Trad. Doron Kalir. New York: Cambridge University Press, 2012.

BREYER, Stephen et al. Administrative Law and Regulatory Policy: problems, text, and cases. 7. ed. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011.

ENDICOTT, Timothy. Administrative Law. 4. ed. Oxford: Oxford University Press, 2018.

ENTERRÍA, Eduardo García de. La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993.

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

HAN, Byung-Chul. Infocracia: digitalização e a crise da democracia. Trad. Gabriel S. Philipson. Petrópolis: Vozes, 2022.

JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira da adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros, 2016.

LANDAU, David. A Dynamic Theory of Judicial Role, Boston College Law Review, v. 55. n. 5, art. 4, 25 nov. 2014, p. 1501-1562.

MOREIRA, Rafael Martins Costa. Chevron no centro da disputa entre administração pública e Judiciário. Consultor Jurídico, São Paulo, 21 jul. 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-jul-21/chevron-no-centro-da-disputa-entre-administracao-publica-e-judiciario/. Acesso em: 7 jul. 2026.

MOREIRA, Rafael Martins Costa. Direito Administrativo e Sustentabilidade: o novo controle judicial da Administração Pública. Belo Horizonte: Forum, 2017.

SILVA, Fernando Quadros da. Controle Judicial das Agências Reguladoras: Aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014.

SOUZA, Fábio. Quem deve decidir? Confiança na aptidão decisória como critério de definição dos limites do controle judicial das decisões administrativas. Curitiba: Alteridade, 2018.

STEYN, Lord. Deference: A Tangled Story. Public Law, p. 346-59, 2005.

SUNSTEIN, Cass R. Constitutional personae: heroes, soldiers, minimalists, and mutes. New York: Oxford University Press, 2015.

UNITED STATES. Supreme Court. Loper Bright Enterprises et al. v. Raimondo, Secretary of Commerce, et al, 2024. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/23pdf/22-451_7m58.pdf. Acesso em: 19 jul. 2026.

[1] SOUZA, Fábio. Quem deve decidir? Confiança na aptidão decisória como critério de definição dos limites do controle judicial das decisões administrativas. Curitiba: Alteridade, 2018.

[2] No sistema da jurisdição una, de tradição inglesa, todos os conflitos, ainda que envolvam interesses do Estado, são julgados pelo Poder Judiciário. O Brasil o adota desde a Constituição de 1891 (v. art. 5º, incs. XXXV e XXXVI, da CF).

[3] Princípio da inércia da jurisdição ou da demanda (arts. 2º, 141 e 492 do CPC).

[4] HAN, Byung-Chul. Infocracia: digitalização e a crise da democracia. Trad. Gabriel S. Philipson. Petrópolis: Vozes, 2022.

[5] ENTERRÍA, Eduardo García de. La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993. p. 22.

[6] FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

[7] Consoante reconheceu o STJ: 2ª T., REsp n. 938.484/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 8/9/2009.

[8] “It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is”.

[9] STEYN, Lord. Deference: A Tangled Story. Public Law, p. 346-59, 2005.

[10] SILVA, Fernando Quadros da. Controle Judicial das Agências Reguladoras: Aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. p. 192.

[11] BAMZAI, Aditya. The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation. Yale Law Journal, v. 126, 2017.

[12] BREYER, Stephen et al. Administrative Law and Regulatory Policy: problems, text, and cases. 7. ed. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011. p. 386.

[13] O caso é considerado o julgamento mais citado e influente do direito público daquele país (BREYER et al., p. 282-8).

[14] BAMZAI, op. cit.

[15] UNITED STATES. Supreme Court. Loper Bright Enterprises et al. v. Raimondo, 2024. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/23pdf/22-451_7m58.pdf. Acesso em: 19 jul. 2026.

[16] MOREIRA, Rafael Martins Costa. Chevron no centro da disputa entre administração pública e Judiciário. Consultor Jurídico, 21 jul. 2024.

[17] SUNSTEIN, Cass R. Constitutional personae: heroes, soldiers, minimalists, and mutes. New York: Oxford University Press, 2015.

[18] LANDAU, David. A Dynamic Theory of Judicial Role, Boston College Law Review, v. 55. n. 5, art. 4, 25 nov. 2014, p. 1501-1562.

[19] ENDICOTT, Timothy. Administrative Law. 4. ed. Oxford: Oxford University Press, 2018. p. 19-22.

[20] BARAK, Aharon. Proportionality. Trad. Doron Kalir. New York: Cambridge University Press, 2012. p. 398-9.

[21] MOREIRA, Rafael Martins Costa. Direito Administrativo e Sustentabilidade: o novo controle judicial da Administração Pública. Belo Horizonte: Forum, 2017.

[22] JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira da adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros, 2016.

Rafael Martins Costa Moreira

Associado do IARGS. Juiz Federal. Mestre e Doutor em Direito (PUCRS). Visiting Researcher na Universidade de Heidelberg (2019). Ex-presidente da AJUFERGS. Professor de Direito Ambiental e Administrativo.